Función Pública

Jefaturas de Servicio. Libre designación Vs Concurso de méritos. Auto TC 18 octubre de 2016

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Resolución cuestión de inconstitucionalidad 2394/2016. Inadmisión por Auto del TC de 18 de octubre de 2016.

Hace ya algunos meses iniciamos este blog con una entrada en la que comentábamos la cuestión de inconstitucionalidad planteada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ de Galicia en relación a uno de los motivos que esgrimíamos en el recurso de apelación 291/2015, en dicha entrada comentábamos algunos pormenores del supuesto https://goo.gl/H87oGl . Pues bien, a fecha actual la misma ha sido resuelta por el TC mediante Auto de 18 de octubre de 2016 por el que se acuerda su inadmisión, comentando algunos puntos que nos parecen relevantes:

1.- Inadmisión de la cuestión.

En primer término señalar que previamente al planteamiento de esta cuestión de inconstitucionalidad, el TSJ Galicia había planteado otra con similar contenido, que fue admitida a trámite por providencia del Pleno del TC de 10 de marzo de 2014, con número 6096-2013, (BOE de 21 de marzo de 2014). Finalmente esta primera cuestión se resuelve por sentencia nº 157/2015 de 9 de julio https://goo.gl/pImucO  inadmitiendo el recurso por un defecto en la audiencia a una de las partes, sin prejuzgar el fondo del asunto.

El Auto de 18 de octubre de 2016 en cambio acuerda la inadmisión de plano de esta segunda cuestión de inconstitucionalidad al amparo de lo establecido en el artículo 37.1. de la LOTC, al entenderla notoriamente infundada. Efectivamente el artículo 37.1. señala:

“Uno. Recibidas en el Tribunal Constitucional las actuaciones, el procedimiento se sustanciará por los trámites del apartado segundo de este artículo. No obstante, podrá el Tribunal rechazar, en trámite de admisión, mediante auto y sin otra audiencia que la del Fiscal General del Estado, la cuestión de inconstitucionalidad cuando faltaren las condiciones procesales o fuere notoriamente infundada la cuestión suscitada. Esta decisión será motivada.”

Hay que señalar que en cierta medida sorprende que ante idéntica problemática la cuestión previamente planteada nº 6096-2013 se admitiera a trámite, evidenciando su fundamento, y posteriormente cuando vuelve a tomarse conocimiento de otra cuestión análoga, y sin que hubieran operado modificaciones sustanciales,  el criterio ahora sea el de la inadmisión de plano por ser notoriamente infundada. En todo caso al ser la inadmisión motivada, procederemos a comentar los puntos en los que descansa esta importante decisión.

2.- Antecedentes.

Antes que nada y para situar al lector en la discusión jurídica planteada citaremos los preceptos en conflicto:

Por un lado el artículo 30 del Real Decreto Legislativo gallego 1/2008 vigente en el momento de la convocatoria  (posteriormente derogada por Ley 2/2015 de empleo de Galicia);

“…Se proveerán por el sistema de libre designación, con convocatoria pública entre personal funcionario de carrera, los puestos de trabajo de carácter directivo o de especial responsabilidad y aquellos que requieran una confianza personal para ejercer sus funciones. En todo caso, mediante este procedimiento, se proveerán las subdirecciones generales o equivalentes, jefaturas de servicio o equivalentes, las secretarías de altos cargos, así como, excepcionalmente, otros de nivel inferior que, como tales, se determinen en las relaciones de puestos de trabajo …”

Por otro lado el Estatuto Básico del Empleado Público aprobado por Ley 7/2007 entonces vigente (con similar redacción dada en el RD Legislativo 5/2015), que establecía:

Artículo 78 Principios y procedimientos de provisión de puestos de trabajo del personal funcionario de carrera

  1. Las Administraciones Públicas proveerán los puestos de trabajo mediante procedimientos basados en los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad.
  2. La provisión de puestos de trabajo en cada Administración Pública se llevará a cabo por los procedimientos de concurso y de libre designación con convocatoria pública.”

Artículo 79 Concurso de provisión de los puestos de trabajo del personal funcionario de carrera

  1. El concurso, como procedimiento normal de provisión de puestos de trabajo, consistirá en la valoración de los méritos y capacidades y, en su caso, aptitudes de los candidatos por órganos colegiados de carácter técnico. La composición de estos órganos responderá al principio de profesionalidad y especialización de sus miembros y se adecuará al criterio de paridad entre mujer y hombre. Su funcionamiento se ajustará a las reglas de imparcialidad y objetividad…”

Artículo 80 Libre designación con convocatoria pública del personal funcionario de carrera.

  1. La libre designación con convocatoria pública consiste en la apreciación discrecional por el órgano competente de la idoneidad de los candidatos en relación con los requisitos exigidos para el desempeño del puesto.
  2. Las Leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo del presente Estatuto establecerán los criterios para determinar los puestos que por su especial responsabilidad y confianza puedan cubrirse por el procedimiento de libre designación con convocatoria pública

Lo que veníamos a defender y comentamos en la anterior entrada del blog es que “el Estatuto Básico del Empleado Público destaca como principios básicos para la provisión de  puestos de trabajo, como es el caso de las jefaturas de servicio, los principios de igualdad, mérito y capacidad, residenciados en el artículo 23.2. de la Carta Magna (CE). En base a ello perfila como sistema ordinario de provisión de puestos el concurso de méritos (art. 79.1. EBEP), precepto que se dicta al amparo del artículo 149.1.18ª de la Constitución al constituir régimen básico de la regulación de la función pública (disposición final primera EBEP).

Es cierto que el artículo 80.2. del propio EBEP disponía que las Leyes de Función Pública de desarrollo -como la gallega- podrían determinar qué concretos puestos, por su especial responsabilidad y confianza, eran susceptibles de ofertarse por el procedimiento de libre designación con convocatoria pública, pero nunca “laminar” el precepto básico, convirtiendo la excepción en regla.

Hay que significar que el reconocimiento de los principios de igualdad, mérito y capacidad, así como publicidad que refiere el artículo 78.1. EBEP, no son más que el reflejo del artículo 23.2 de la Carta Magna para todo proceso selectivo; toda vez que el propio Tribunal Constitucional ha tenido ocasión de pronunciarse en reiteradas ocasiones sobre su proyección a lo largo de toda la carrera funcionarial, pudiendo citar por todas STC de 25 de Febrero de 2008:

“También hemos dicho que el art. 23.2 CE (LA LEY 2500/1978) «actúa no sólo en el momento del acceso a la función pública, sino también durante la vigencia de la relación funcionarial y, por tanto, es aplicable a los actos relativos a la provisión de puestos de trabajo (SSTC 75/1983 (LA LEY 8077-JF/0000), 15/1988 (LA LEY 100482-NS/0000) y 47/1989 (LA LEY 515-JF/0000)).”

3.- Fondo de la cuestión.

a.- ¿Carácter directivo de las Jefaturas?

El Tribunal Constitucional avala con este Auto de 18 de octubre de 2016 la opción legislativa gallega, hoy derogada, de establecer con carácter imperativo la cobertura de las jefaturas de servicio mediante el sistema de libre designación en todo caso, y ello básicamente por los siguientes motivos:

“La legislación autonómica asimilaba las funciones de especial responsabilidad con la función directiva o, mejor dicho, establecía que los puestos de trabajo que tienen funciones directivas son puestos que conllevan funciones de especial responsabilidad. Si el legislador básico hubiera querido excluir las funciones directivas de las funciones de especial responsabilidad, o limitar las categorías de puestos con funciones de dirección susceptibles de ser cubiertos por libre designación, debía haberlo hecho expresamente, incorporándolo a la legislación básica.

Así pues, si las funciones directivas son funciones de especial responsabilidad, la utilización del sistema de libre designación para cubrir las jefaturas de servicio que ha establecido el legislador autonómico no conllevaba una ampliación de las funciones que justifican, en la legislación estatal, el recurso a la libre designación, salvo que las jefaturas de servicio no tuvieran funciones directivas. Pero dada la estructura organizativa y la organización jerárquica de la administración, la jefatura de servicio implica la actividad de coordinación y mando sobre los puestos de trabajo que integran el servicio administrativo, con independencia de que existan otros niveles directivos superiores -subdirecciones generales-. En este sentido, el artículo 36.2. de la Ley 16/2010, de 17 de diciembre, de organización y funcionamiento de la Administración general y del sector público autonómico de Galicia señala que los servicios constituyen órganos de apoyo a los órganos de dirección de cada consejería, y, entre las funciones que se les atribuyen se encuentran las de coordinación, dirección y control de las unidades administrativos de ellos dependientes.”

Entendemos, con todos los respetos, que la asimilación de funciones que realizaba la normativa autonómica era artificiosa, ya que el referido artículo 30 se limitaba a señalar la forma de provisión de un elenco amplio de puestos, sin que en ningún caso ello significara que igualara su naturaleza jurídica, se trataba de un totum revolutum cuyo único común denominador era que el legislador autonómico pretendía fijar la LD como forma de provisión.

En cambio el artículo 130 de la Ley 30/1985 de bases de régimen local dispone:

      “Artículo 130 Órganos superiores y directivos:

  1. Son órganos superiores y directivos municipales los siguientes:
  2. A) Órganos superiores:
  3. a) El Alcalde.
  4. b) Los miembros de la Junta de Gobierno Local.
  5. B) Órganos directivos:
  6. a) Los coordinadores generales de cada área o concejalía.
  7. b) Los directores generales u órganos similares que culminen la organización administrativa dentro de cada una de las grandes áreas o concejalías.
  8. c) El titular del órgano de apoyo a la Junta de Gobierno Local y al concejal-secretario de la misma.
  9. d) El titular de la asesoría jurídica.
  10. e) El Secretario general del Pleno.
  11. f) El interventor general municipal.
  12. g) En su caso, el titular del órgano de gestión tributaria”

Dentro del abanico de puestos directivos propios de las entidades locales no figura en ningún caso el de las jefaturas de servicio, sin que la “asimilación” -a los efectos de su forma de provisión- que realice una ley autonómica pueda vincular o “derogar” en modo alguno la legislación estatal en esta materia, al menos a nuestro humilde entender.

Por otro lado respecto a la mención al artículo 36.2. de la Ley gallega 10/2010 de organización y funcionamiento de la Administración general y del sector público autonómico de Galicia, dicho precepto establece:

“2. Los servicios constituyen órganos de apoyo a los órganos de dirección de cada consejería, a los cuales corresponden, además de las competencias específicas que tengan atribuidas en los decretos de estructura orgánica, las funciones de informe y propuesta de las cuestiones pertenecientes a su ámbito competencial, así como funciones de planificación, coordinación, dirección y control de las unidades administrativas de ellos dependientes.”

Lejos de homologar las funciones, responsabilidades y naturaleza entre los servicios (órganos de apoyo) y los órganos de dirección,  se tratan de modo diferenciado porque nada tienen que ver los unos con los otros, y en este sentido nos parece sumamente ilustrativa y acertada la STS de 16 de Julio de 2007, rec. 1792/2004

“Las Jefaturas de Servicio –añade– no ostentan carácter directivo, por cuanto, más que impulsar o dirigir, su papel es el de órganos que son impulsados, supervisados o dirigidos por otros y a los que se encomienda la gestión ordinaria del bloque de competencias que les viene asignado (…)”. Ciertamente, precisa Sentencia, encabezan el nivel administrativo pero faltan en ellas las connotaciones propias de lo directivo “en tanto no dirigen sino que resultan dirigidas o claramente preordenadas en sus tareas”

Obviamente las jefaturas tienen asignadas funciones de dirección y control de su personal y unidad pero ello no les otorga el carácter directivo que en el Auto se les presume. Es más llevando al extremo dicha consecuencia, las adjuntías de servicio, jefaturas de sección, o incluso de negociado pueden llevar puntual u ordinariamente aparejadas esas funciones de coordinación, dirección y control de los medios que se les asignen y ello no implica que se puedan ser provisionadas por LD ¿O ahora tal vez sí?.

 b.- ¿Carácter excepcional de la LD en el precepto recurrido?

El Auto señala posteriormente:

“Pero, en segundo lugar, la exigencia de que dichos puestos se cubran por libre designación eliminando la discrecionalidad de la administración al elaborar la RPT, no implica eliminar el carácter excepcional de este sistema de provisión. El TRLEEP no impone que la excepcionalidad se refiera a cada una de las categorías de puestos de trabajo (dentro de las subdirecciones generales, por ejemplo, unas deben ser cubiertas por libre designación y otras por concurso), pues se limita a relacionar la excepcionalidad con la limitación de las funciones atribuidas a los puestos de trabajo -sólo aquellos que tengan determinadas funciones que puedan ser cubiertos por este sistema.”

Entendemos con todo el respeto que nada más lejos de la realidad, ya que el precepto litigioso establece claramente que ese amplio elenco de puestos de trabajo se cubrirían en todo caso mediante la libre designación, con lo que la excepción se convierte en regla, y esto choca frontalmente con las previsiones del EBEP y TREBEP, En este sentido la STS antes citada añadía:

“… Asimismo, de ellas puede extraerse la conclusión de que no se ajusta a las exigencias del artículo 20.1 d) de la Ley 30/1984, tal como lo ha entendido la jurisprudencia, la atribución generalizada de carácter directivo o de especial responsabilidad a una pluralidad de puestos de trabajo. Por el contrario, lo que esta Sala viene poniendo de manifiesto es que ha de justificarse, caso por caso, que, respecto de cada puesto de trabajo cuya provisión se pretende realizar por el procedimiento de libre designación, se dan las circunstancias necesarias, en razón de la naturaleza de su cometido, la dificultad o especial responsabilidad que implica, para apartarse de la regla constituida por el concurso…

…Sentado lo anterior –que excluye que por el mero hecho de encontrarse en un determinado lugar de la organización administrativa un puesto de trabajo sea susceptible de ser provisto por libre designación– no es preciso entrar en el debate sobre si las Jefaturas de Servicio tienen o no carácter directivo. Lo que debe contar son sus funciones. Son ellas las que –en la Ley 30/1984 (LA LEY 1913/1984) y ahora, en el artículo 80 del Estatuto Básico del Empleado Público (LA LEY 3631/2007) — lo atribuyen, del mismo modo que son los cometidos de los otros puestos los que deben revelar la especial responsabilidad que les acompaña pero lo uno y lo otro es preciso explicarlo razonadamente, no siendo suficiente la sola enunciación de sus tareas para acreditarlo.”

Lo que pretendía la Ley autonómica gallega era justamente todo lo contrario de lo reflejado por el Alto Tribunal, estableciendo una presunción iuris et de iure de que todos y cada una de las jefaturas de servicio tenían asignadas especialísimas responsabilidades con independencia de la realidad fáctica subyacente.

Es también llamativa la RESOLUCIÓN de 25 de febrero de 2016 (DOGA 4 de marzo de 2016), de la Dirección General de la Función Pública, por la que se dictan instrucciones para la tramitación de relaciones de puestos de trabajo y la determinación de los criterios de excepcionalidad y funciones que definen las características que motivan la especial responsabilidad o cualificación profesional de los puestos de trabajo de libre designación, de nivel 28 o inferior, de la Administración de la Comunidad Autónoma de Galicia,cuyo objeto es:

“…fijar los criterios de excepcionalidad y las funciones que determinan las características que motivan la especial responsabilidad o cualificación profesional de los puestos de trabajo de libre designación, de nivel 28 o inferior, de la Administración de la Comunidad Autónoma de Galicia, incluidos dentro del ámbito de aplicación de la Ley 2/2015, de 29 de abril, del empleo público de Galicia.”

Y allí se mencionan una serie de funciones en las que sí se presume esa especial responsabilidad que justificaría la LD, como la toma de decisiones que impliquen limitación del derecho a la propiedad, libre circulación, residencia de personas, adopción de alertas sanitarias, responsabilidad directa sobre sistemas de protección de datos personales de nivel medio y alto… Evidenciando que no todas las jefaturas ostentan esa “especial responsabilidad ni funciones directivas” y acotando dentro de un orden su alcance.

Por otro lado tal como habíamos señalado en la anterior entrada del blog, el carácter maximalista del artículo 30 del RDLeg. 1/2008 iba mucho más allá de lo recogido en otras leyes autonómicas que igualmente fueron revisadas en su aplicación por los tribunales de justicia, citando por ejemplo la Ley asturiana 14/2010 que señalaba respecto a la provisión por LD:

Atendiendo a su especial responsabilidad y confianza, se proveerán por el sistema de libre designación las Jefaturas de Servicio y los puestos de trabajo directamente adscritos a cargos nombrados por Decreto del Consejo de Gobierno”.

El TSJ de Asturias, entre otras, en sentencia de 10 de octubre de 2012 venía a señalar:

“A ello tenemos que decir que, la circunstancia de que el indicado precepto autorice la designación de las Jefaturas de Servicio por el sistema de libre designación, excepcionando el procedimiento normal de provisión de puestos de trabajo que constituye el concurso, no implica que su nombramiento pueda efectuarse de forma arbitraria, sin motivar o razonar las circunstancias que concurren en cada una de ellas, sin que resulte bastante la simple y genérica afirmación que se contiene en el indicado precepto en cuyo punto 3 se dice: “Atendiendo a su especial responsabilidad y confianza, se proveerán por el sistema de libre designación los siguientes puestos de trabajo: a) La Jefatura de Servicio……” lo que conduciría, de interpretar el precepto como lo hace la Administración demandada, de estimar que todas las jefaturas de Servicio son de libre designación, sin atender a otras consideración o razones, pues resulta contraria al artículo 80.2 de la Ley 7/2007 de 12 de abril (LA LEY 3631/2007) , por el que se aprueba el Estatuto Básico del Empleado Público (LA LEY 3631/2007) que dispone que las Leyes de la Función Pública que se dicten en desarrollo del presente Estatuto establecerán los criterios para determinar los puestos que por su especial responsabilidad y confianza puedan cubrirse por el procedimiento de libre designación, condiciones que no cumple la disposición en la que se apoya la resolución recurrida al limitarse a señalar que todas las Jefaturas de servicio tienen la condición de especial responsabilidad y confianza sin determinar las razones o criterios que conducen a dicha estimación genérica para todas las Jefaturas de Servicio.”

CUARTO.- De igual forma, dicha interpretación podría incidir de forma contraria al derecho fundamental que se recoge en el artículo 23.2 de la Constitución Española (LA LEY 2500/1978) , de acceder en condiciones de igualdad a las funciones públicas, en base a los principios de capacidad y mérito, lo que nos debería conducir a plantear la cuestión de inconstitucionalidad de dicho precepto 51.3 de la Ley 3/1985 del Principado, en la redacción dada por la ley 14/2010 de 28 de diciembre (LA LEY 27159/2010), de octava modificación de la Ley 3/1985 de 26 de diciembre (LA LEY 3173/1985), de Ordenación de la Función Pública del Principado de Asturias, si la sentencia debiera de fundarse en dicho precepto y no pudiera darse al mismo otra interpretación que la que hace la Administración demandada, por lo que estimamos que no resulta procedente promover cuestión de inconstitucionalidad alguna, en base a la interpretación que de dicho precepto se hace en el Fundamento de Derecho anterior.

Esta sentencia mantenía idéntica postura que otras anteriores ya avaladas por el Tribunal Supremo, por ejemplo en Sentencia Tribunal Supremo, de 21 de mayo de 2012, rec. 5754/2010 que refiere:

“TERCERO.- El motivo y, por tanto, el recurso no pueden prosperar.

La sentencia no ha infringido los preceptos del Estatuto Básico del Empleado Público (LA LEY 3631/2007) invocados por la Sala de Oviedo sino que se ajusta a las exigencias que se desprenden de ellos y de la jurisprudencia que exige una motivación específica, una justificación concreta de las razones por las que, a partir de los cometidos propios del puesto de trabajo, se dan los requisitos legalmente establecidos para que se provea por este procedimiento de libre designación. Justificación que es necesaria desde el momento en que el Estatuto Básico del Empleado Público (LA LEY 3631/2007) no altera la consideración que merecen el concurso y la libre designación como mecanismos de provisión de puestos de trabajo.

El concurso, dice el artículo 79.1 de ese texto legal, es la regla, el modo normal de proveerlos, mientras que la libre designación es la excepción. Como toda excepción a la regla ha de ser interpretada estrictamente y la Administración, cuando quiera servirse de ella por entender que el puesto de trabajo es de especial responsabilidad o de confianza, deberá justificarlo sin que sirvan para ello, como tiene declarado esta Sala en las sentencias que cita la Sala de Oviedo y en otras muchas cuya reiteración excusa de cita, ha de ser específica y no genérica. De ahí que la sentencia no acepte la motivación que se limita a fórmulas estereotipadas pero sí tenga por suficiente la que, a partir de las funciones del puesto, pone de relieve la concurrencia de los requisitos legales.”

Todo lo contrario de lo que ahora se avala con la inadmisión de la cuestión de inconstitucionalidad.

4.- Conclusiones / STS 19 mayo 2016

Por último señalar que no siempre existe uniformidad entre el criterio manejado por el TC y el TS que mayoritariamente ha venido postulando la excepcionalidad “real” de la libre designación, como se señalaba en los fallos antes citados o en Sentencia de 30 de marzo de 2009 cuando refiere:

“Por el contrario, es coherente con la jurisprudencia de la Sala que recuerda el carácter excepcional que la Ley asigna a este sistema de libre designación y en la necesidad de que, cuando se considere necesario acudir a él, se haga también excepcionalmente, y justificando, caso por caso, por qué debe utilizarse[sentencias de 11 de marzo de 2009 (casación 2332/2005), 9 de febrero de 2009 (casación 7168/2004), 10 de diciembre de 2008 (casación 10351/2004), 24 de septiembre de 2008 (casación 5231/2004), 2 de julio de 2008 (casación 1573/2004), 7 de abril de 2008 (casación 7657/2003), 17 de diciembre de 2007 (casación 596/2005), 17 de septiembre de 2007 (casación 5466/2002), 16 de julio de 2007 (casación 1792/2004), entre otras]”

Igualmente procede citar la reciente STS 19 de mayo de 2016, rec. 1214/2015 (cuya lectura recomiendo), en la que se entraba a enjuiciar la libre designación como sistema de provisión de los puestos de directores de área de gestión clínica del Servicio Gallego de Salud, confirmando la sentencia de instancia del TSJ Galicia en cuanto a la nulidad de dicha previsión, señalando in fine -tras nutrida cita jurisprudencial previa-:

“Pues bien, analizando conjuntamente los dos motivos alegados procede rechazarlos por cuanto la sentencia, resumiendo acertadamente la jurisprudencia de esta Sala, considera que es preciso justificar expresamente los motivos por el que se opta por el sistema excepcional de libre designación frente al ordinario del concurso. En efecto, considera que no se ha acreditado la exigencia de esa especial responsabilidad, más allá de las funciones directivas que le atribuye la normativa reglamentaria, que justifiquen acudir al nombramiento excepcional de la libre designación, y esta valoración de la prueba, lejos de ser arbitraria e ilógica, único supuesto en que según la jurisprudencia permitiría su revisión en sede de casación, aparece como razonable y compatible con los principios de mérito y capacidad que, salvo las excepciones legalmente previstas, rigen también en la provisión de destinos entre quienes tienen capacidad acreditada para cubrir los correspondientes puestos, sin que el hecho de buscar una complicidad en las líneas rectoras de la Administración correspondiente sea motivo suficiente, pues el principio de jerarquía es suficiente garantía de tal correspondencia.”

Por todo lo expuesto nos parecía y parece muy acertada la cuestión de inconstitucionalidad planteada por el TSJ Galicia que tenía amparo en una numerosa jurisprudencia del Tribunal Supremo mucho más garantista -a nuestro juicio- con el principio de igualdad, mérito y capacidad (23.2.CE) al poner freno a la utilización sistemática y abusiva de la LD, que implica muchas menores garantías tanto en el acceso como en la permanencia en el puesto del funcionario público -tal como desarrollamos en nuestra primera entrada del blog.

Nota: Recurso fallado en apelación por el TSJ Galicia, sentencia de 1 de marzo de 2017, estimando íntegramente este y otros motivos, comentada en la entrada de este blog https://goo.gl/yJhpGI

Rafael Rossi Izquierdo -Abogado-.

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