Función Pública

La subsanación en procesos selectivos.

 

Posibilidad de subsanación en procedimientos selectivos.

En cualquier procedimiento selectivo de acceso a la función pública, cobertura de interinidades, concursos… el aspirante tiene que cumplir con los requisitos formales fijados en las bases de la convocatoria, que son “la ley del concurso” y vinculan tanto a la Administración como a los partícipes conforme reiterada jurisprudencia. En dichas bases se regulará qué documental habrá que aportar en cada momento y su finalidad. Las posibilidades son muy variadas y pueden referirse tanto a la acreditación de los requisitos de participación, experiencia previa, formación, o cualquier otro mérito. A lo largo del proceso es frecuente que se produzcan errores o imprecisiones en la aportación documental planteándose la duda de si es posible enmendar el error padecido una vez que el plazo original finalizó.

En estos casos la litigiosidad es alta ya que el recurso no sólo puede provenir del aspirante que cometió el error -y se le niega la posibilidad de subsanar-, sino de otro aspirante que se ve preterido en las puntuaciones y recurre la nueva baremación fruto de la subsanación.

 

Normativa de aplicación.

Empezaremos señalando los preceptos de aplicación -y su precedente en la ley 30/1992-, hablamos del artículo 71.1 y 71.2. de la derogada Ley 30/1992, así como el vigente artículo 68.1 y 68.2 de ley 39/2015.

“Artículo 71. Subsanación y mejora de la solicitud.

1. Si la solicitud de iniciación no reúne los requisitos que señala el artículo anterior y los exigidos, en su caso, por la legislación específica aplicable, se requerirá al interesado para que, en un plazo de diez días, subsane la falta o acompañe los documentos preceptivos, con indicación de que, si así no lo hiciera, se le tendrá por desistido de su petición, previa resolución que deberá ser dictada en los términos previstos en el artículo 42.

2. Siempre que no se trate de procedimientos selectivos o de concurrencia competitiva, este plazo podrá ser ampliado prudencialmente, hasta cinco días, a petición del interesado o iniciativa del órgano, cuando la aportación de los documentos requeridos presente dificultades especiales.”

Por otro lado la ley 39/2015 dispone:

“Artículo 68. Subsanación y mejora de la solicitud.

1. Si la solicitud de iniciación no reúne los requisitos que señala el artículo 66, y, en su caso, los que señala el artículo 67 u otros exigidos por la legislación específica aplicable, se requerirá al interesado para que, en un plazo de diez días, subsane la falta o acompañe los documentos preceptivos, con indicación de que, si así no lo hiciera, se le tendrá por desistido de su petición, previa resolución que deberá ser dictada en los términos previstos en el artículo 21.

2. Siempre que no se trate de procedimientos selectivos o de concurrencia competitiva, este plazo podrá ser ampliado prudencialmente, hasta cinco días, a petición del interesado o a iniciativa del órgano, cuando la aportación de los documentos requeridos presente dificultades especiales.”

Puede observarse -en cuanto a lo que nos interesa- que no existen diferencias relevantes entre ambas regulaciones, con lo que entendemos que la jurisprudencia dictada hasta la presente fecha tiene pleno valor.

 

¿Se admite la posibilidad de subsanar en procedimientos selectivos?

Lo cierto es que a fecha actual esta pregunta se puede responder con un rotundo sí, existiendo múltiples fallos del Tribunal Supremo en este sentido, citando STS Sala 3ª, Sección 7ª, de 4 de Febrero de 2003, rec.3437/2001, que dispone:

“QUINTO. …Es de destacar ya el criterio que la sentencia de 7 Jul. 1997 (LA LEY 8926/1997) de la Sala Tercera, Sección Sexta, fijó en interpretación del artículo 71 cuando reconoció que la omisión de datos y errores exige que el órgano administrativo competente se lo haga saber al interesado, señalando dichos errores u omisiones y concediéndole un plazo de diez días para subsanación con la advertencia de que si no lo hiciere, se procederá al archivo del expediente y en todo caso, en dicha sentencia se hace una expresa referencia a la antigua sentencia de la Sala Cuarta de 16 Mar. 1988, en el sentido de que la Administración no puede arbitrariamente exigir cualquier documentación sino aquella que sea imprescindible para fijar los datos en base a los cuales ha de dictarse la resolución y esos datos han de ser ignorados por la Administración, ya que si ésta los conoce por haber presentado el interesado los documentos que se le piden, no tiene alcance la indicada consideración, habiéndose de tratar de datos suficientes para resolver y para dictar la correspondiente resolución…

 SEXTO. En consecuencia, resulta aplicable en la cuestión examinada el artículo 71 de la Ley 30/92, como antes exigía el antiguo artículo 71 de la Ley de Procedimiento Administrativo en la redacción de 1958, pues se impone en ambos preceptos el deber de la Administración de requerir al interesado para que se subsanen las deficiencias cuando se aprecie que el mismo no cumple los requisitos que exige el ordenamiento en vigor y como señala en este punto el Ministerio Fiscal, la redacción del apartado segundo del artículo 71 excluye los procedimientos selectivos o de concurrencia competitiva para la ampliación prudencial hasta cinco días del plazo cuando la aportación presente dificultades especiales, luego si se prohíbe dicha ampliación, es claro que el precepto autoriza la concesión del plazo de los diez días cuando se trate de un procedimiento selectivo de concurrencia competitiva, como es el caso planteado.”

La sentencia no deja lugar a la duda respecto a la procedencia de la subsanación, e igualmente aclara una cuestión que generaba interpretaciones discrepantes, relativa a la interpretación del artículo 71.2. ley 30/1992, ya que en ocasiones -no pocas- se entendía que el mencionado precepto negaba tal posibilidad a los procedimientos competitivos, cuando en realidad lo único que prohibía era la ampliación del plazo inicial de diez días, ergo el plazo de subsanación inicial era plenamente conforme a derecho al carecer de sentido negar la posibilidad de ampliar algo que no existe.

Destacable igualmente la Sentencia TS 20 de mayo de 2011, rec. 3481/2009, en la que se señala:

“En línea con la jurisprudencia referida puede considerarse que la idea de iniciación que emplea el artículo 70, no es incompatible con un concepto de la misma según el cual el “impreso de autobaremación” puede estimarse como iniciación de una fase del concurso, respecto a la que no ha razón para que el artículo 71 de la Ley 30/1992 (LA LEY 3279/1992) no sea aplicable. La jurisprudencia referida, que aquí seguimos, permite sostener que el artículo 71 de la Ley 30/1992 (LA LEY 3279/1992) debe aplicarse a cada una de las fases de estos procedimientos. Ello sentado, y habida cuenta de que en este caso no estamos ante un supuesto de presentación extemporánea de unos méritos, sino ante su defectuosa acreditación, pues la actora adujo esos méritos cuando solicitó ser admitida al concurso-oposición, y los justificó mediante los certificados correspondientes, aunque no constaba la homologación del curso, se da el presupuesto suficiente para que, conforme al citado artículo 71 , se le hubiere requerido para que aportara el documento exigido por las bases: la homologación del curso. Es preciso insistir en que no se trata de autorizar la presentación de nuevos méritos fuera de plazo, ya que los discutidos constaban todos en el expediente. Por el contrario, se trata, simplemente, de superar la deficiencia meramente formal del concreto documento justificativo presentado.

Hemos de decir, por lo demás, que esta solución es acorde con la que hemos mantenido en supuestos similares al presente [ sentencias de 28 de septiembre de 2010 (LA LEY 162088/2010)(casación 1756/2007), 31 de diciembre y 4 de mayo de 2009 (casación 1842/2007 y 5279/2005), además de la de 4 de febrero de 2003 (LA LEY 1094/2003) (casación en interés de la Ley 3437/2001)].”

Se ratifica la aplicación del artículo 71 LJ a todas las fases del procedimiento selectivo, y se destaca como una de las claves de la cuestión el hecho de que tratamos de la  subsanación de lo incorrectamente presentado. Es decir, la subsanación permite enmendar el error padecido en la presentación de un determinado documento que se adjuntó dentro de plazo hábil, pero no se permite presentar “ex novo” dicho documento extemporáneamente por la sencilla razón de que no se puede subsanar lo que no existió.

 

Diversa casuística.

Entrando ya en algunos supuestos concretos:

1.- Y si las bases son claras en cuanto al medio de acreditar un determinado requisito/mérito y el aspirante utiliza otro contraviniendo la literalidad de las bases ¿sería admisible la subsanación?

Hablamos por ejemplo del supuesto en que las bases exigen una certificación que ha de tener un contenido mínimo y la certificación aportada no se corresponde con lo regulado,  STS 16 mayo de 2012 

«Delimitado así el debate que es objeto del presente recurso de casación, debe adelantarse que el mismo debe ser estimado ya que, en el presente caso, no nos encontramos ante un supuesto de presentación extemporánea del mérito alegado, tal y como acertadamente sostiene la parte recurrente, sino de un simple problema de defectuosa acreditación del mérito invocado en plazo al no constar en la certificación presentada determinados extremos relativos a la duración de la experiencia docente como maestra que se pretendió hacer valer por la recurrente, debiendo, conforme a la doctrina jurisprudencial que viene sosteniendo esta Sala en asuntos análogos, haberse dado la posibilidad de subsanación de tal defecto a la recurrente.

Como decíamos en nuestra sentencia de 24 de enero de 2011 (LA LEY 1068/2011) (recurso de casación nº 344/2008 ).

“(…) En efecto, no sólo en la sentencia de 4 de febrero de 2003 (LA LEY 1094/2003) dictada en el recurso de casación en interés de la ley 3437/2001 nos hemos ocupado de la cuestión de la subsanación en los procedimientos selectivos. También lo hemos hecho con posterioridad en otros supuestos que no se referían a los requisitos de participación sino también a la justificación de los méritos ante la negativa de la Administración a aceptar documentos que juzgaba no ajustados a las bases de la convocatoria: entre otras en las sentencias de 11 de octubre de 2010 (LA LEY 181968/2010) (casación 4236/2009 ), 30 de diciembre de 2009 (casación 1842/2007 ), 10 de junio de 2006 (casación 3244/2006 ), 16 de abril de 2008 (casación 5382/2003 ), 14 de septiembre de 2004 (casación 2400/1999 ). En estos casos, hemos tutelado las pretensiones de los participantes en distintos procesos selectivos para el ingreso a la función pública de que fueran tenidos en cuenta los méritos que alegaban siempre que hubieran sido aducidos y justificados documentalmente en el momento establecido aunque esa justificación hubiera debido ser aclarada o subsanada ulteriormente. Es decir, en supuestos semejantes a este. En todos ellos hemos considerado excesivo y, por tanto, no acorde con el principio de proporcionalidad, privar de la valoración de un mérito a quien había acreditado en tiempo los aspectos sustantivos del mismo aunque no hubiera satisfecho alguno de los meramente formales…”

Si el tribunal calificador entendió que los certificados aportados por la recurrente no se ajustaban a lo exigido en las bases por cuanto, conforme a ellas, resultaba preciso especificar en los mismos las fechas exactas de comienzo y terminación de las funciones prestadas y que, pese a que en todos ellos se empleaba la preposición “durante”, existían dudas razonables sobre la duración real de los servicios como maestra de Educación Infantil de la recurrente, no entendiendo que de su literalidad cabía inferir la idea de que tales funciones docentes se habían prestado de manera continuada e ininterrumpida en los distintos cursos escolares a los que se hacía referencia, se debió haber solicitado la subsanación correspondiente o haber aceptado la documentación adjuntada junto con el escrito interponiendo el recurso de alzada puesto que la propia Administración reconoce en la nota aclaratoria suscrita por la Jefa de Servicio de Gestión del Profesorado de Educación Infantil, Primaria y Especial (folios 51 y 52 del expediente), que en dichos documentos sí constan los datos referidos a la fecha de comienzo y continuidad”…

Hay que señalar en descargo de los aspirantes que no siempre les resulta sencillo obtener certificados con el concreto alcance que señalan las bases de la convocatoria desde el momento en que algunas Administraciones utilizan “modelos normalizados” que facilitan en todo caso ante peticiones semejantes, como puede ser la acreditativa de los servicios prestados, y  pueden no ser formalmente  coincidentes con lo que se les pide.

 

2.- ¿Y si vamos un paso más allá, y en lugar de adjuntar una certificación incompleta el aspirante acompaña únicamente una fotocopia?. En este caso podemos citar STS 8 febrero de 2016, rec 4202/2014, que trata de unas oposiciones a docentes de secundaria en las que el aspirante acompaña fotocopia simple de los servicios prestados en lugar del certificado que se exigía en las bases entendiendo nuevamente de aplicación lo ya alegado anteriormente, permitiendo la subsanación y aplicación del artículo 71 ley 30/1992.

 

3.- Si la Administración no requiere la subsanación en el plazo de diez días ¿hasta cuando puede el aspirante aportar la nueva documentación?

 STS 19-5-2016, rec. 1142/2016:

“Pues bien, la recurrente en casación reconoce que en vía de recurso de alzada la recurrente presentó un documento por el que la Comunidad Autónoma de Madrid reconoce el interés sanitario del curso objeto de controversia. Sostiene la recurrente que de conformidad con las bases de la convocatoria no se aceptarán en fase de reclamaciones documentos diferentes a los presentados inicialmente, por lo que el Tribunal Calificador consideró que se trataba de un documento nuevo y no de subsanación de un error del ya presentado. Sin embargo, el artículo 71 no aparece conculcado, puesto que lo que hace el recurrente en el recurso de alzada es precisamente combatir la no valoración de un documento ya acreditado, precisamente con la presentación de un documento emitido por otra Administración Publica que si entiende que está en relación directa con las pruebas selectivas a las que se presenta. En consecuencia el motivo ha de ser desestimado.”

Vemos como en este supuesto se admitió dicha aportación inclusive con la interposición de recurso de alzada.

 

 Interpretación más favorable al ejercicio del derecho fundamental.

Y es que al tratar en último término del ejercicio de un derecho fundamental, como el de igualdad, mérito y capacidad en el acceso a la función pública (Art. 23.2. CE), la interpretación siempre habrá de ser la más favorable al efectivo ejercicio del derecho,  STS 18 Febrero de 2009, rec. 8926/2004:

“TERCERO.- Sin negar el carácter vinculante que poseen las bases de cualquier convocatoria, debe reiterarse que su interpretación y aplicación debe hacerse siempre en el sentido más favorable a la mayor efectividad del artículo 23.2 CE y, en consecuencia, deberá ser rechazada cualquier aplicación de las mismas que conduzca a un resultado que no sea compatible con el derecho reconocido en el precepto constitucional que acaba de mencionarse.”

 

Rafael Rossi Izquierdo -Abogado-

https://www.contenciosos.com/blog