Función Pública

Libre designación vs Concurso de méritos en las Jefaturas de Servicio

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Jefaturas de Servicio: Concurso de méritos y Libre Designación. Cuestión inconstitucionalidad Auto TSJ Galicia 31/3/2016

Como “bautismo” del blog comenzaremos analizando la problemática que en materia de función pública se ha venido suscitando en relación al sistema de provisión de las jefaturas de servicio.

Asistimos en ocasiones a un auténtico choque de trenes entre la norma básica estatal y la autonómica de desarrollo, ambas con rango de ley, que generan controversia e inseguridad jurídica entre afectados y operadores jurídicos varios.

Planteamos un supuesto real en el que debía resolverse acerca del sistema de provisión de diversas jefaturas de servicio, puestos convocados al amparo del artículo 30 del Real Decreto Legislativo gallego 1/2008 vigente en el momento de la convocatoria  (posteriormente derogada por Ley 2/2015 de empleo de Galicia).

El tenor del precepto decía así:

“…Se proveerán por el sistema de libre designación, con convocatoria pública entre personal funcionario de carrera, los puestos de trabajo de carácter directivo o de especial responsabilidad y aquellos que requieran una confianza personal para ejercer sus funciones. En todo caso, mediante este procedimiento, se proveerán las subdirecciones generales o equivalentes, jefaturas de servicio o equivalentes, las secretarías de altos cargos, así como, excepcionalmente, otros de nivel inferior que, como tales, se determinen en las relaciones de puestos de trabajo …”

La literalidad del artículo era clara en el sentido de que todas y cada una de las jefaturas de servicio debían ofertarse mediante el sistema de libre designación sin excepción.

Frente a la normativa autonómica, la estatal disponía otra cosa:

El Estatuto Básico del Empleado Público aprobado por Ley 7/2007 entonces vigente (con similar redacción dada en el RD Legislativo 5/2015), establecía:

Artículo 78 Principios y procedimientos de provisión de puestos de trabajo del personal funcionario de carrera

  1. Las Administraciones Públicas proveerán los puestos de trabajo mediante procedimientos basados en los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad.
  2. La provisión de puestos de trabajo en cada Administración Pública se llevará a cabo por los procedimientos de concurso y de libre designación con convocatoria pública.”

                “Artículo 79 Concurso de provisión de los puestos de trabajo del personal funcionario de carrera

  1. El concurso, como procedimiento normal de provisión de puestos de trabajo, consistirá en la valoración de los méritos y capacidades y, en su caso, aptitudes de los candidatos por órganos colegiados de carácter técnico. La composición de estos órganos responderá al principio de profesionalidad y especialización de sus miembros y se adecuará al criterio de paridad entre mujer y hombre. Su funcionamiento se ajustará a las reglas de imparcialidad y objetividad…”

Artículo 80 Libre designación con convocatoria pública del personal funcionario de carrera.

  1. La libre designación con convocatoria pública consiste en la apreciación discrecional por el órgano competente de la idoneidad de los candidatos en relación con los requisitos exigidos para el desempeño del puesto.
  2. Las Leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo del presente Estatuto establecerán los criterios para determinar los puestos que por su especial responsabilidad y confianza puedan cubrirse por el procedimiento de libre designación con convocatoria pública

Pues bien, el Estatuto Básico del Empleado Público destaca como principios básicos para la provisión de  puestos de trabajo, como es el caso de las jefaturas de servicio, los principios de igualdad, mérito y capacidad, residenciados en el artículo 23.2. de la Carta Magna (CE). En base a ello perfila como sistema ordinario de provisión de puestos el concurso de méritos (art. 79.1. EBEP), precepto que se dicta al amparo del artículo 149.1.18ª de la Constitución al constituir régimen básico de la regulación de la función pública (disposición final primera EBEP).

Es cierto que el artículo 80.2. del propio EBEP disponía que las Leyes de Función Pública de desarrollo -como la gallega- podrían determinar qué concretos puestos, por su especial responsabilidad y confianza, eran susceptibles de ofertarse por el procedimiento de libre designación con convocatoria pública, pero nunca “laminar” el precepto básico, convirtiendo la excepción en regla.

Hay que significar que el reconocimiento de los principios de igualdad, mérito y capacidad, así como publicidad que refiere el artículo 78.1. EBEP, no son más que el reflejo del artículo 23.2 de la Carta Magna para todo proceso selectivo; toda vez que el propio Tribunal Constitucional ha tenido ocasión de pronunciarse en reiteradas ocasiones sobre su proyección a lo largo de toda la carrera funcionarial, pudiendo citar por todas STC de 25 de Febrero de 2008:

“También hemos dicho que el art. 23.2 CE (LA LEY 2500/1978) «actúa no sólo en el momento del acceso a la función pública, sino también durante la vigencia de la relación funcionarial y, por tanto, es aplicable a los actos relativos a la provisión de puestos de trabajo (SSTC 75/1983 (LA LEY 8077-JF/0000), 15/1988 (LA LEY 100482-NS/0000) y 47/1989 (LA LEY 515-JF/0000)).”

En el proceso judicial se trataba de dilucidar si la ley gallega contravenía la normativa estatal, lo que a nuestro juicio era evidente por varios motivos:

La normativa gallega venía a equiparar y “meter en un mismo saco” puestos de muy diferente condición, máxime cuando la naturaleza de las jefaturas de servicio no es homologable a la de los puestos directivos. En este sentido es destacable la STS de 16 de Julio de 2007, rec. 1792/2004:

“Pues bien, desde estas premisas y teniendo en cuenta las características compartidas homogéneamente por las Jefaturas de Servicio, dice que «debe reservarse la condición de órganos directivos a los que, sin prefigurar las líneas maestras de la actuación pública, les compete en cambio, asegurar su ejecución y desarrollo mediante el impulso y supervisión de las unidades administrativas puestas bajo su dependencia. Las Jefaturas de Servicio –añade– no ostentan carácter directivo, por cuanto, más que impulsar o dirigir, su papel es el de órganos que son impulsados, supervisados o dirigidos por otros y a los que se encomienda la gestión ordinaria del bloque de competencias que les viene asignado (…)». Ciertamente, precisa Sentencia, encabezan el nivel administrativo pero faltan en ellas las connotaciones propias de lo directivo «en tanto no dirigen sino que resultan dirigidas o claramente preordenadas en sus tareas «Es incuestionable que la legislación básica del estado fijaba un sistema general y ordinario para la provisión de los puestos de trabajo, dentro de los cuales obviamente se encuadran también, como el resto de puestos de trabajo, las jefaturas de servicio.”

La utilización de un sistema u otro no es inocuo a los efectos de garantizar la aplicación del artículo 23.2. CE.

La preferencia que el EBEP da al concurso de méritos no es en modo alguno caprichosa, ya que garantiza la prevalencia de factores objetivos y razonables en la carrera profesional del funcionario desde una doble vertiente, como es su acceso al puesto, y la garantía de permanencia en el mismo:

  • Acceso al puesto.

         Hay dos diferencias capitales en la provisión de un puesto por un sistema u otro, que son fácilmente deducibles del artículo 79.1. EBEP.

a.- En el concurso la puntuación alcanzada por el aspirante vendrá determinada por una valoración sujeta a un baremo prefijado y objetivo, conocido por todos con antelación a la participación en el concurso, manejando un elenco de méritos que han de tener conexión directa con el puesto a desempeñar, y en cuya valoración no cabe argüir discrecionalidad técnica, ya que como ha venido señalando desde tiempo atrás la jurisprudencia, en el concurso no existe discrecionalidad, sino interpretación jurídica, donde los tribunales de justicia pueden fiscalizar con todas las garantías y alcance el resultado del procedimiento, circunstancias que no concurren en la libre designación.

En este sentido se ha pronunciado, entre otras, el Tribunal Constitucional en Sentencia 86/2004, de 10 de Mayo, FD 3ª cuando señala “la determinación de si un concreto curso cumple o no los requisitos exigidos en las bases de la convocatoria… no se incluye en el ámbito de la discrecionalidad técnica, de suerte que el Tribunal con su decisión de excluir determinados cursos por incumplimiento de los requisitos necesarios se limitó a fiscalizar desde el plano de la legalidad la actuación del órgano calificador”

b.- La segunda gran diferencia descansa en el órgano calificador, ya que en el sistema de concurso de mérito tratamos de órgano colegiado cuya composición viene determinada por los principios de profesionalidad y especialización.

En cambio, en el caso de la libre designación no existen similares garantías, designando el órgano competente a quien estime conveniente, pudiendo -potestativamente- recabar la intervención de terceros (art. 80.3. EBEP),  haciendo uso de una facultad discrecionalidad muy difícilmente fiscalizable en cuanto al fondo.

  • Garantía de permanencia en el puesto.

        Otro elemento reseñable a tomar en consideración son las “garantías” que ostenta el funcionario nombrado Jefe de Servicio para su permanencia en el desempeño una vez se accede al mismo, siendo nuevamente profundas las diferencias, ya que quien ha sido objeto de nombramiento mediante el sistema de libre designación, está sujeto a libre revocación en cualquier tiempo, dentro nuevamente de unos amplios márgenes de  discrecionalidad muy difícilmente fiscalizables (art. 80.4. EBEP)

En cambio, en el concurso de méritos el cese vendrá determinado por causas objetivas y objetivables de bajo rendimiento (art. 20.5 EBEP), que sí serán mucho más fácilmente constatables y obedecen a razones ciertas y no a criterios subjetivos.

Estas cuestiones, entre otras, han venido determinando la preferencia que nuestra legislación y normativa confiere al concurso de méritos en detrimento de la libre designación como sistema ordinario de provisión de puestos jefaturas de servicio.

Ejemplo de ello es la solución que el TSJ de Asturias da a un supuesto similar, aunque no idéntico, para resolver el aparente conflicto entre la normativa autonómica asturiana de función pública y la estatal.

En aquel caso se discutía sobre la modificación operada por Ley autonómica 14/2010 que señalaba:

“Atendiendo a su especial responsabilidad y confianza, se proveerán por el sistema de libre designación las Jefaturas de Servicio y los puestos de trabajo directamente adscritos a cargos nombrados por Decreto del Consejo de Gobierno”.

El TSJ Asturias, entre otras, en sentencia de 10 de octubre de 2012 venía a señalar:

“A ello tenemos que decir que, la circunstancia de que el indicado precepto autorice la designación de las Jefaturas de Servicio por el sistema de libre designación, excepcionando el procedimiento normal de provisión de puestos de trabajo que constituye el concurso, no implica que su nombramiento pueda efectuarse de forma arbitraria, sin motivar o razonar las circunstancias que concurren en cada una de ellas, sin que resulte bastante la simple y genérica afirmación que se contiene en el indicado precepto en cuyo punto 3 se dice: «Atendiendo a su especial responsabilidad y confianza, se proveerán por el sistema de libre designación los siguientes puestos de trabajo: a) La Jefatura de Servicio……» lo que conduciría, de interpretar el precepto como lo hace la Administración demandada, de estimar que todas las jefaturas de Servicio son de libre designación, sin atender a otras consideración o razones, pues resulta contraria al artículo 80.2 de la Ley 7/2007 de 12 de abril (LA LEY 3631/2007) , por el que se aprueba el Estatuto Básico del Empleado Público (LA LEY 3631/2007) que dispone que las Leyes de la Función Pública que se dicten en desarrollo del presente Estatuto establecerán los criterios para determinar los puestos que por su especial responsabilidad y confianza puedan cubrirse por el procedimiento de libre designación, condiciones que no cumple la disposición en la que se apoya la resolución recurrida al limitarse a señalar que todas las Jefaturas de servicio tienen la condición de especial responsabilidad y confianza sin determinar las razones o criterios que conducen a dicha estimación genérica para todas las Jefaturas de Servicio.”

CUARTO.- De igual forma, dicha interpretación podría incidir de forma contraria al derecho fundamental que se recoge en el artículo 23.2 de la Constitución Española (LA LEY 2500/1978) , de acceder en condiciones de igualdad a las funciones públicas, en base a los principios de capacidad y mérito, lo que nos debería conducir a plantear la cuestión de inconstitucionalidad de dicho precepto 51.3 de la Ley 3/1985 del Principado, en la redacción dada por la ley 14/2010 de 28 de diciembre (LA LEY 27159/2010), de octava modificación de la Ley 3/1985 de 26 de diciembre (LA LEY 3173/1985), de Ordenación de la Función Pública del Principado de Asturias, si la sentencia debiera de fundarse en dicho precepto y no pudiera darse al mismo otra interpretación que la que hace la Administración demandada, por lo que estimamos que no resulta procedente promover cuestión de inconstitucionalidad alguna, en base a la interpretación que de dicho precepto se hace en el Fundamento de Derecho anterior.

Esta sentencia mantenía idéntica postura que otras anteriores ya avaladas por el Tribunal Supremo, por ejemplo en Sentencia Tribunal Supremo, de 21 de mayo de 2012, rec. 5754/2012:

“TERCERO.- El motivo y, por tanto, el recurso no pueden prosperar.

La sentencia no ha infringido los preceptos del Estatuto Básico del Empleado Público (LA LEY 3631/2007) invocados por la Sala de Oviedo sino que se ajusta a las exigencias que se desprenden de ellos y de la jurisprudencia que exige una motivación específica, una justificación concreta de las razones por las que, a partir de los cometidos propios del puesto de trabajo, se dan los requisitos legalmente establecidos para que se provea por este procedimiento de libre designación. Justificación que es necesaria desde el momento en que el Estatuto Básico del Empleado Público (LA LEY 3631/2007) no altera la consideración que merecen el concurso y la libre designación como mecanismos de provisión de puestos de trabajo.

El concurso, dice el artículo 79.1 de ese texto legal, es la regla, el modo normal de proveerlos, mientras que la libre designación es la excepción. Como toda excepción a la regla ha de ser interpretada estrictamente y la Administración, cuando quiera servirse de ella por entender que el puesto de trabajo es de especial responsabilidad o de confianza, deberá justificarlo sin que sirvan para ello, como tiene declarado esta Sala en las sentencias que cita la Sala de Oviedo y en otras muchas cuya reiteración excusa de cita, ha de ser específica y no genérica. De ahí que la sentencia no acepte la motivación que se limita a fórmulas estereotipadas pero sí tenga por suficiente la que, a partir de las funciones del puesto, pone de relieve la concurrencia de los requisitos legales.”

La cuestión es que en dicho supuesto la norma asturiana no llegaba al extremo de utilizar el término “en todo caso”, como en el supuesto gallego, con lo que el Tribunal de Justicia de Asturias pudo no promover la cuestión de inconstitucionalidad al “interpretar” el precepto del modo más ajustado al artículo 23.2. CE  y normativa básica de aplicación, que recordemos fue dictada al amparo  del artículo 149.1.18 CE.

En cambio en el caso gallego la colisión de normas con rango de ley, y la imposibilidad de “modular” su alcance por el carácter taxativo de los términos utilizados en el Decreto Legislativo 1/2008, conllevó que el  TSJ Galicia planteara una cuestión de inconstitucionalidad al amparo del artículo 35 de la Ley Orgánica 2/1979 (LOTC) mediante Auto de  fecha 31 de marzo de 2016, pendiente de resolver a la presente fecha.

Nota: Cuestión resuelta por Auto TC 18 Octubre de 2016 comentada en la siguiente entrada https://goo.gl/Re95PL

Nota 2: Recurso fallado en apelación por el TSJ Galicia, sentencia de 1 de marzo de 2017, estimando íntegramente éste y otros motivos https://goo.gl/v8xoYe

Rafael Rossi Izquierdo -Abogado-

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