Función Pública

Maternidad y llamamientos para listas de sustitución.

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Discriminación por razón de sexo y disfrute del permiso de maternidad.

En una anterior entrada tratamos la maternidad desde la óptica del derecho al cómputo de los servicios prestados para el caso de no poder concurrir a un llamamiento durante el disfrute del permiso. Supuesto en el que los tribunales han avalado al funcionario/estatutario en su reclamación Link. A continuación vamos a comentar otra problemática conexa, la imposibilidad de concurrir a un llamamiento al producirse durante la vigencia del permiso de maternidad -a lo que se anuda una «penalización»-. Problemática que es resuelta por la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº3 de Pontevedra de 28 de julio de 2020.

Antecedentes

Nos encontramos con unos listados para la cobertura de vacantes -abogados fiscales sustitutos- en los que consta un orden de prelación, y en atención al mismo se produce un llamamiento que no puede ser atendido al tener lugar durante el disfrute del permiso de maternidad. La consecuencia de esta imposibilidad es tener por renunciado al interesado y ser preterido al último puesto de los listados.

Esta situación trae causa de la instrucción 3/2016 de 12 de diciembre Link .

El artículo 6.b de la referida instrucción dispone:

“B) Causas justificadas del rechazo o renuncia a los llamamientos.- Desde la perspectiva de asegurar el sistema de sustitución externa la pronta prestación de servicio tan esencial para la Justicia como es el que desarrolla el Ministerio Público, solo se considerarán causas justificadas de renuncia al llamamiento las que conduzcan a entender estrictamente razonable la opción de no desempeñar la actividad fiscal o imposibiliten plenamente su desempeño.

Así, moderando el rigor literal reglamentario que comportan los efectos de las renuncias justificadas y ante la restricción de derechos que reviste el contenido de los apartados 3 y 4 del citado art. 17, definiéndose la renuncia como voluntaria abdicación de un derecho, resulta procedente sostener la sutil distinción entre causas justificadas voluntarias y causas justificadas involuntarias de rechazo al llamamiento. Una u otra apreciación determinará que ante la justificada abdicación los efectos jurídicos resulten distintos.

Así, se considerará causa justificada voluntaria de rechazo al llamamiento el desempeño de actividad profesional o laboral, que es la que se ejerce en base a una titulación suficiente, cuando por ella se percibe una contraprestación económica, y está sujeta a exigencias legales y reglamentarias en cada caso (STS de 17 de noviembre de 2011, rec. 143/2010), se trate de una actividad pública (ej.: juez sustituto, funcionario titular o interino…) o privada (ejercicio de abogacía, desempeño de actividad mercantil o industrial…). Es una opción voluntaria la que se ejerce.

Se considerará causa justificada involuntaria de rechazo al llamamiento la enfermedad que impide ejercer la función fiscal, incluyendo el embarazo desde la baja previa por riesgo hasta la finalización del permiso de maternidad, evitando así cualquier discriminación por razón de sexo en virtud de trato desfavorable a las mujeres relacionado con el embarazo o la maternidad (arg. STC nº 20/2001 y STS de 29 de julio de 2014 rec. 314/2013). No existe capacidad de elección.

Podrá otorgarse la misma consideración a circunstancias excepcionales, personales o familiares, que impidan al Fiscal sustituto tomar posesión del cargo en los días establecidos al efecto.”

La consecuencia de incardinar el permiso de maternidad como causa justificada involuntaria, implica las consecuencias jurídicas contempladas en el apartado g):

“G) Primera renuncia justificada de quienes son llamados para desempeñar el cargo de Fiscal sustituto. Efectos.- La primera renuncia justificada al llamamiento comporta el efecto reglamentario de «pasar a ocupar el último lugar de la lista de seleccionados de la Fiscalía para la que el renunciante fue nombrado» (art. 17.3)”

Caso de haberse entendido que tratamos de una renuncia injustificada los efectos serían los del apartado f):

“F) Efectos derivados de la renuncia injustificada al llamamiento para acceder al cargo de Fiscal sustituto.- Para el RD 634/2014 la renuncia injustificada al llamamiento produce dos efectos:

a).- Renunciar a futuros llamamientos durante la vigencia del nombramiento y/o en su caso de la prórroga (art. 17.3 y 4).

b).- No poder participar en el siguiente proceso de selección que se convoque (arts. 14.d y 17.4).”

Si bien la maternidad era tratada en la instrucción como renuncia justificada, era indudable que provocaba un doble gravamen:

1.- Se apartaba al aspirante del llamamiento -no se permitía su incorporación cuando finalizara el permiso-.

2.- Se veía preterido al último puesto de los listados.

Este tratamiento no era neutro o inocuo para el aspirante e implicaba a nuestro juicio una clara discriminación por razón de sexo -derecho a la maternidad-, motivo por el que interpone recurso para la protección de los derechos fundamentales.

Motivos del recurso.

Al optar por el procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales su ámbito habría de circunscribirse en exclusiva a la violación de un derecho fundamental, que en nuestro caso era el artículo 14 de la CE que dispone:

“Los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social.”

Igualmente artículo 8 Ley Orgánica 3 /2007 de igualdad de hombres y mujeres:

“Artículo 8 Discriminación por embarazo o maternidad

Constituye discriminación directa por razón de sexo todo trato desfavorable a las mujeres relacionado con el embarazo o la maternidad.”

Y muy especialmente laSTC nº 108/2019 de 30 de septiembre de 2019 que venía a fijar una serie de consideraciones sobre el derecho a la maternidad perfectamente trasladables a nuestro supuesto, entre las que destacábamos:

1.- El principio de no discriminación opera no sólo durante el desarrollo del vínculo laboral/funcionarial/estatutario sino incluso antes de su formalización.

2.- La Administración tiene la obligación de buscar una solución que descarte cualquier perjuicio al aspirante que disfruta del permiso de maternidad.

3.- A los efectos de valorar la existencia de la discriminación por razón de sexo es irrelevante el término de comparación, ya que la misma se produce al verificar la concurrencia del factor protegido y el perjuicio asociado al mismo. Es decir, lo relevante es determinar que hubiera sucedido caso de no haber disfrutado del permiso de maternidad -aceptación llamamiento e incorporación al desempeño del puesto-, y qué ha sucedido al operar el factor protegido como es la maternidad -renuncia justificada con los perjuicios antes señalados-.

Sentencia de 28 de julio de 2020 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº3 de Pontevedra.

El fallo comienza tomando como referencia la STC nº108/2019 y señala:

«Para observar si tal discriminación tuvo o no lugar, acudiendo a la doctrina sentada finalmente en la STC nº 108/2019, hay que examinar si en la adopción del acuerdo impugnado la  Administración intentó compatibilizar la condición biológica y la salud de la mujer, así como su derecho al libre ejercicio de la maternidad, con la conservación de sus derechos profesionales de forma que impidiendo con ello que la situación de maternidad pudiera llevar a alguna desventaja para ella.

Para lo que suele ser útil el conocido como test but for o de la sustitución, utilizado por el Tribunal de Justicia y el Tribunal Supremo, consistente en cambiar el sexo u otra circunstancia personal del sujeto, al menos en la mayoría de los casos. El hallazgo de interés es el que sigue: valorar si fue la maternidad la que, como circunstancia unida a las mujeres y solo a ellas, provoca una situación de discriminación profesional.»

Destacando posteriormente:

«Y ambos efectos perjudiciales para ella tendrían por origen, al aplicársele esa Instrucción (nº 03/2016 de la fiscalía General del Estado), su condición fisiológica de madre reciente y de “empleada” en disfrute de un permiso por maternidad y lactancia al que tiene derecho, cuyo ejercicio es irrenunciable en términos absolutos pero también temporales, asociadas a fechas inmediatamente siguientes a la del parto de que se trate.

Entiendo que la aplicación de esa Instrucción al caso de referencia, y la forma en que se redacta la disposición concreta de la misma que trata el embarazo como una causa de renuncia justificada involuntaria, claramente provocan un trato desfavorable, peyorativo y directamente asociado a una condición femenina evidente, susceptible de encajar en lo que el art. 8º de la Ley Orgánica 3/2007 de Igualdad Efectiva entre Mujeres y Hombres (LOIHM) califica como “discriminación directa por razón de sexo” (el art. 8º LOIHM define como tal “todo trato desfavorable a las mujeres relacionado con el embarazo o la maternidad”) pues difícilmente una situación como la de          podría originar idéntico resultado en el caso de un varón (por motivos obvios); y, además, cabe hablar, seriamente, de una discriminación como la descrita en la STC nº 108/2019 que se cita en el FJ anterior de esta sentencia, especialmente porque la aplicación de esa Instrucción lleva consigo unas consecuencias gravosas para la aspirante en su derecho al libre ejercicio de la maternidad, porque precisamente el ejercicio de ese derecho (irrenunciable) hace que termine siendo relegada al último puesto de la lista en que aparecía, además, con el mayor mérito de los aspirantes incluidos, y no sólo eso sino que le impide aceptar ese llamamiento una vez desaparecida la causa que impidió que pudiera atenderlo en la fecha de su producción, de su comunicación (lo que perfectamente podría haberse suplido permitiéndole aceptarlo y nombrando otra sustitución por el tiempo que ella permaneciera en esa situación).»

Y añade:

«…entiendo que procede la estimación del presente recurso por ser perfectamente claro, y muy bien definido en demanda, el carácter de acto atentatorio del derecho a la igualdad, en su vertiente de discriminatorio por embarazo/maternidad (desigualdad de trato por razón de sexo, art. 14 CE y consiguiente infracción del art. 8º LOIHM) el que sirve de objeto a este asunto contencioso; evidenciándose de lo sucedido en este caso que el origen de esa discriminación efectiva está, por los efectos que provoca, en el contenido de una Instrucción como la nº 3/2016 de la Fiscalía General del Estado, cuando define, entre otras, como una de las causas de renuncia justificada involuntaria de llamamientos como fiscal sustituto la situación de “embarazo…

Lo dicho hasta aquí conduce, por tanto, por estimación de este recurso, y de conformidad con lo que dispone el art. 121.2 LJCA, a la declaración de nulidad de pleno derecho de dicha resolución; pues no hay duda de que el perjuicio ocasionado a la demandante lo fue a causa de la interpretación   de lo dispuesto en el RD 634/2014 de los efectos de su manifestación de imposibilidad de atender a un llamamiento en la fecha de interés siendo el efecto pernicioso que tal decisión le provocó una consecuencia, en conexión directa e inequívoca, derivada de su situación de embarazo/maternidad ( STC 66/2014 , FJ 2 (EDJ 2014/67670); y las allí citadas). La conclusión es que fue la maternidad de la demandante lo que provocó el perjuicio por el que recurre y que la Administración obvió en su decisión que la condición biológica y la salud de la mujer trabajadora han de ser compatibles con la conservación de sus derechos profesionales, sin que la maternidad pueda permitir ninguna desventaja.»

En definitiva, no puede causar perjuicio alguno al aspirante la imposibilidad de concurrir al llamamiento que le corresponda durante el disfrute del permiso de maternidad, debiendo respetar en todo caso sus derechos profesionales.

Rafael Rossi Izquierdo -Abogado-

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