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Permiso por cuidado de hijo con enfermedad grave. Art. 49.e RDLeg. 5/2015

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Amanecer

 

Permiso por cuidado de hijo gravemente enfermo y escolarización del mismo.

Dentro del elenco de permisos que la normativa regula por motivos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral nos encontramos con el recogido en el artículo 49.e del Real Decreto Legislativo 5/2015, que viene a ser reflejo del ya contemplado en el mismo numeral de la derogada Ley 7/2007 (EBEP), que fue la norma de aplicación al caso en que nos referimos en esta entrada.

En nuestro supuesto el problema se plantea cuando es precisa la renovación del permiso otorgado a la madre (funcionaria interina) -concedido inicialmente para el 99,9% de su jornada ante la difícil situación que enfrentaba, y la Administración toma conocimiento de la escolarización del menor en un centro de educación infantil. Entiende la Administración que esta circunstancia rompe la relación de cuidado directo, continuo y permanente del progenitor con la menor, y ello aunque fuera por un lapso temporal limitado durante la mañana, desde el momento en el menor pasaba a estar bajo el cuidado y custodia del centro escolar. En apoyo de esa tesis se citaba distinta jurisprudencia de Tribunales Superiores de Justicia.

Lo cierto es que efectivamente existía una jurisprudencia bastante dividida en cuanto a la escolarización y la continuidad del permiso, y ello con independencia de que tomáramos en consideración el orden jurisdiccional contencioso administrativo (que era el que nos afectaba) o el social, siendo también cierto que a fecha actual, y con posterioridad al dictado de la sentencia que luego comentaremos, el Tribunal Supremo, Sala de lo Social, en sentencia de 28 de junio de 2016 ha unificado doctrina en ese orden jurisdiccional, viéndose avaladas las tesis que esta parte defendía y que desarrollaremos en esta entrada.

 

Antecedentes y alegaciones de la partes.

El supuesto de hecho enjuiciado entendemos era un caso «límite» por el cúmulo de circunstancias que confluían en la menor, nacida en el año 2011 y que conforme el Anexo del RD 1148/2011, padecía:

31. «Trastornos de la conducta alimentaria.»

43. «Accidente cerebrovascular.»

49. «Miocardiopatías con disfunción ventricular o arritmias graves.» Concretamente una miocardipatía dilatada

51. «Trasplante cardiaco.»

91.»Cirugía de cabeza y cuello: hidrocefalia/válvulas de derivación, mielomeningocele, craneoestenosis, labio y paladar hendido, reconstrucción de deformidades craneofaciales complejas, etc.» Así como implantación de una válvula de derivación debido al accidente cerebrovascular.

93. «Cirugía del aparato digestivo: atresia esofágica, cirugía antirreflujo, defectos de pared abdominal, malformaciones intestinales (atresia, vólvulo, duplicaciones), obstrucción intestinal, enterocolitis necrotizante, cirugía de la enfermedad inflamatoria intestinal, fallo intestinal, Hirschprung, malformaciones anorrectales, atresia vías biliares, hipertensión portal, etc…

  Esta realidad no se niega por ninguna de las partes, se reconoce en sentencia, y en un primer término avaló la concesión del permiso con dispensa del 99,9% de la jornada laboral.

  El problema surge posteriormente en el momento en que la menor es escolarizada en un centro educativo ordinario por indicación de los facultativos sanitarios, principalmente por motivos de socialización para que interactuase entre iguales, y es en este momento cuando la Administración aduce que se rompe el cuidado directo, continuo y permanente que el precepto exige. Fundamentaba esta denegación en STJ País Vasco 1599/2013 de 24/9/2013, STJ Cantabria Sala de lo Social nº 792/2014 de 11/11/2014, y STJ Castilla León, Burgos, Sala de lo Social, nº 165/2014, de 20/3/2014. A mayores en el acto de la vista (tratamos de un P.A.), se vino a defender que para situaciones que vengan dilatándose en el tiempo el mecanismo idóneo para enfrentarlos vienen determinados por la normativa dictada en el ámbito de la dependencia, y no por la vía del 49.e. EBEP (entonces vigente).

  Por nuestra parte se argumentaban varias cuestiones:

1.- Que la concesión o no de este permiso era una cuestión reglada y un derecho subjetivo del funcionario, en el sentido de que cumpliendo con los requisitos que enumera el precepto procede su otorgamiento en todo caso, tal como había venido manteniendo la Comisión Superior de Personal en distintas resoluciones relativas a otros permisos para la conciliación de la vida familiar y personal, como es el caso del Dictamen de 12 de Julio de 2002, cuando al tratar de la reducción de jornada por tener hijo a cargo menor disponía:

“A diferencia de la reducción de jornada por interés particular regulada en la Resolución de la Secretaría de Estado, los permisos establecidos en el artículo 30.1. constituyen auténticos derechos de los funcionarios en el sentido de que el disfrute de los mismos no puede ser negado por la Administración cuando se produce la causa legal que los determina, entendiendo que son necesidades de índole familiar que deben ser cubiertas, razón por la que se exime al funcionario del deber de asistir al trabajo por el tiempo y en las condiciones que se fijen en cada caso.

2.- En segundo término se señalaba que no era posible extrapolar sin más las situaciones de hecho valoradas en los fallos manejados por la Administración y nuestro caso, ya que la edad del menor, el centro donde se le atiende, así como las patologías que se arrastran no son las mismas, con lo que no puede darse una respuesta unívoca en un sentido u otro. Citando en apoyo de nuestra tesis entre otras:

STJ Castilla León, Burgos, de 10 de octubre de 2014, Sala de lo Contencioso Administrativo: «… en cualquier caso, las circunstancias concretas de la escolarización del menor, no desvirtúan el hecho de que la menor debe seguir con un tratamiento permanente y continuado indefinidamente en el domicilio…»

STJ Navarra, Sala de lo Social, de 13 de marzo de 2015: «la escolarización del menor no implica que esté siguiendo las clases con normalidad o continuidad ni que pueda efectivamente hacerlo, y tampoco la recomendación de normalizar su régimen de vida es otra cosa que un criterio que procura facilitar el seguimiento de una vida lo menos traumática posible que sea posible por razón de la enfermedad congénita diagnosticada…»

STJ Comunidad Valenciana, de 11 de junio de 2014…

Se evidenciaba por tanto que la jurisprudencia entraba a conocer de cada caso concreto sin que la escolarización fuera «per se» causa suficiente para romper esa presunción de cuidado directo, continuo y permanente.

3.- Por otro lado se justificó documentalmente mediante informes de distintos especialistas del Servicio Gallego de Salud (Sergas), que la asistencia de la madre al menor era continua por distintos motivos:

A) A pesar de su corta edad, la menor había sido objeto de más de 400 actuaciones médicas en las que se englobaban desde intervenciones quirúrgicas, consultas, rehabilitación, tratamiento de complicaciones…, en las que su progenitora tenía necesariamente que acompañarla, desplazarse y auxiliarla.

B) Desde el inicio del curso escolar en septiembre hasta abril del año siguiente, había justificado 47 ausencias por enfermedad, siendo un factor muy relevante el tratamiento recibido por su trasplante cardiaco y la necesidad de tratarse con imnunodepresores, permaneciendo junto a su madre en todos esos días.

C) A raíz del infarto cerebral perdió el instinto de succión, con lo que su alimentación se realiza por sonda, actuación que no asumía el personal del centro educativo (como atestiguaba informe de la inspección educativa), siendo la madre quien se desplazaba al centro escolar para facilitar dicha alimentación.

D) De los 5 días lectivos de la semana, en tres era precisa su recogida dentro del horario escolar y posterior transporte al centro sanitario, ubicado en otro municipio, para participar en distintos programas de rehabilitación y seguimiento con distintos especialistas.

Sin perjuicio de otras cuestiones añadidas esta realidad acreditaba a nuestro juicio que el lapso temporal, muchas veces incompleto, en que la menor permanecía en el centro educativo no «rompía» ese cuidado directo, continuo y permanente.

4.- Se denunciaba igualmente violación del artículo 14 de la Carta Magna, con cita de la STC 203/2002 y STS 23 de diciembre de 2008 cuando señalaba que la “conciliación de la vida familiar, personal y profesional es una meta inserta en el principio de igualdad del artículo 14 CE y, más concretamente, en el propósito de erradicar las discriminaciones por razón de sexo representadas por los tradicionales obstáculos que ha tenido la mujer para el acceso a la vida profesional y la función pública. Además es un propósito que, en aras de logar el mandato constitucional de igualdad, persigue remover con energía y eficacia esos obstáculos en los términos que señala el artículo 9.2. CE…”. Argumento que reforzaba nuestra petición accesoria de adopción de medida cautelar consistente en la suspensión del acto administrativo recurrido.

5.- En el acto de la vista se alegó igualmente que la ley y resto de normativa relativa a la dependencia era inocua para nuestro caso, ya que el EBEP mantenía una regulación autónoma a la dependencia, cumpliendo la demandante con todos los requisitos señalados en la Ley 7/2007, habiéndose acreditado el cuidado constante que la madre prestaba a su hija.

 Sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº2 de A Coruña nº165/15 de 4 de diciembre de 2015.

Tras acordar en el momento procesal oportuno la estimación de la medida cautelar de suspensión del acto recurrido, en atención a los irreparables perjuicios que podría provocar el fin del permiso, se dicta sentencia por la que se estima íntegramente la demanda. En primer término se cita STJ Galicia de 5 de junio de 2014 en la que entre otras cuestiones se señalaba. «Excluir la aplicación del artículo 49 .e EBEP en el supuesto que en este litigio se presenta implicaría dejar extramuros del precepto los casos más graves y prototípicos de enfermedades graves de hijos menores que, aunque no requieran un dilatado período de ingreso hospitalario, en mayor medida precisan el cuidado directo, continuo y permanente del progenitor. Ello no puede constituir la voluntad legislativa, por lo que la interpretación lógica ha de conducir necesariamente a la hermenéutica que se ofrece en la sentencia apelada.». 

A lo que el juzgado a quo añadía: «…así como entre otras Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León Sala de Burgos de 20 de octubre de 2014, en un escenario este último de menor intensidad de atención que el que ahora aparece en el presente litigio,   constando además en el caso que nos ocupa la declaración de los servicios de la sanidad pública acreditativa de la necesidad de atención y cuidado permanente y constante de menores afectados por cáncer u otra enfermedad grave, documento número 3 de los aportados con la demanda así como y sobre todo el disfrute ya de dicho permiso sin que conste mejoría alguna pues como se ha dicho igualmente la escolarización es extraordinariamente limitada y sin que permita la prestación efectiva de servicios por la ahora actora.»

Respecto al alegato de la aplicación preferente y «exclusiva» de la normativa en materia de dependencia, el juzgador igualmente lo desestima señalando:

«Pero se articula un segundo motivo de  oposición en el acto del juicio que aun superando la dificultad de aceptar en sede de juicio un orden de motivación por la Administración de la resolución combatida radicalmente distinto al contemplado en la propia resolución  y aun que acoge este nuevo orden de motivación como cierta la necesidad de cuidado y atención continuada en contradicción con lo razonado por la propia demandada en dicha resolución, orden nuevo de motivación que  viene a sostener en síntesis que dicho permiso no puede tener una prolongación excesiva en el tiempo y que para servir a situaciones como la que aparece en el presente litigio que reconoce como de obligada atención y cuidado permanente habrá de estarse a otros mecanismos bien diferentes con alusión a la normativa en materia de dependencia personal pero dicha alegación debe inmediatamente rechazarse pues olvida que la única limitación que contempla la normativa precitada para el derecho al permiso que nos ocupa es que aquel que recibe la atención y cuidado permanente sea menor de 18 años  siendo desde luego la hija de la actora menor de dicha edad, por ello debemos rechazar igualmente dichas alegaciones siendo obligada la estimación del recurso accionado.»

 

Rafael Rossi Izquierdo.