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Medidas cautelares y prevención de riesgos laborales -personal estatutario Covid 19-.

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Medidas cautelares y prevención de riesgos laborales en el ámbito sanitario. Auto Contencioso Administrativo nº1 Pontevedra 15 abril de 2020.

En las últimas fechas hemos conocido numerosos autos resolviendo peticiones de medidas cautelares relacionadas con la prevención de riesgos del personal sanitario. Estos incidentes pueden tramitarse mediante medidas cautelarísimas o por vía ordinaria, debiendo cumplir en todo caso con ciertos requisitos procesales para asegurar  la viabilidad de la pretensión.

Antecedentes.

Un hospital gallego habilita una planta para el internamiento de afectados por el virus COVID 19, ubicando dos enfermos por habitación. El recurrente discrepa con esta actuación al entender que implica un grave riesgo para el personal sanitario, entre el que se incluye su pareja.

Entrarían en liza tanto el artículo 15 Carta Magna -derecho a la vida e integridad física- así  como el debido cumplimiento de las labores profesionales del recurrente, que guardan relación directa con el art. 24 CE, para el supuesto de enfermar o contagiarse con motivo de la situación denunciada.

El demandante, entendiendo la existencia de una vía de hecho, formula requerimiento previo el 8 de abril de 2020 al amparo del artículo 30 Ley 29/1998 (LJ) ante la Dirección de Enfermería del referido Complejo Hospitalario, reclamando la adopción con carácter urgente de medidas de refuerzo de material a través de trajes de protección y mascarillas debidamente homologadas, así como otras medidas organizativas.

Posteriormente en fecha 13 de abril de 2020, sin haber obtenido previa respuesta al requerimiento, presentó escrito en el Juzgado decano en el que se instaba la adopción de medidas cautelares urgentes previas al proceso contencioso administrativo. Se reclamaba la adopción de las medidas de refuerzo de material y personal adecuadas, con colocación de un único afectado por COVID por habitación -al objeto de garantizar la salud e integridad de los afectados-.

Dicha petición de medidas cautelarísimas es desestimada al entender que no concurren circunstancias de urgencia para la adopción de las medidas cautelares inaudita parte, procediendo su tramitación por el régimen ordinario con audiencia a las partes -Administración demandada y Ministerio Fiscal-, que es objeto de resolución en el Auto que comentaremos.

Auto del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº1 de Pontevedra de 15 de abril de 2020

El auto declara la inadmisión de la solicitud de medidas cautelares por cuatro motivos distintos que se desarrollan en los apartados II.1 a II.4 del fundamento de derecho segundo, que tratamos a continuación.

II.1. Plazo de diez días para responder el requerimiento previo a la vía de hecho no agotado.

El artículo 30 de la vigente ley de jurisdicción contencioso administrativa señala:

«En caso de vía de hecho, el interesado podrá formular requerimiento a la Administración actuante, intimando su cesación. Si dicha intimación no hubiere sido formulada o no fuere atendida dentro de los diez días siguientes a la presentación del requerimiento, podrá deducir directamente recurso contencioso-administrativo.»

Es decir, ante la vía de hecho el recurrente puede acudir directamente a la vía jurisdiccional contencioso administrativa o potestativamente formular requerimiento previo ante la Administración, que dispondrá de un plazo de diez días para resolver el requerimiento. En base al referido precepto, el Auto señala:

«…El artículo 30 de la misma Ley dispone muy claramente, para los supuestos de «vía de hecho», que si el actor formula un requerimiento previo en la vía administrativa (potestativo), la Administración dispone del plazo de diez días para responderlo. Mientras tanto no puede interponerse el recurso contencioso-administrativo (ni, consecuentemente, solicitarse medidas cautelares en vía judicial).

En este caso, con toda evidencia, el actor interpuso su solicitud de medidas cautelares cuando todavía no había transcurrido el referido plazo de diez días desde la fecha de entrada del requerimiento previo en el registro del SERGAS. Ni siquiera a día de hoy ha transcurrido el referido plazo.»

La última mención guarda relación con la posible subsanación del recurso contencioso «prematuro», cuestión que trata entre otras la STS de 7 de diciembre de 2011 cuando dispone:

“la interposición anticipada o prematura del recurso jurisdiccional contra la desestimación presunta es, en una interpretación conforme a la Constitución de las causas de inadmisión, un defecto subsanable, que queda subsanado si en el curso del proceso transcurre el plazo en que la Administración debía resolver o dicta resolución expresa igualmente desestimatoria (en este sentido puede verse el auto de 1 de julio de 1998, dictado en el recurso de apelación núm. 6915/1992, y, entre otras, las sentencias de 9 de mayo y 19 de diciembre de 2001, 14 de noviembre de 2003, 22 de diciembre de 2005 y 21 de junio de 2007, dictadas, respectivamente, en los recursos de casación números 6222/1996, 3348/1995, 7634/2000, 3794/2003 y 9288/2003)”

En el caso enjuiciado dicho lapso temporal no había transcurrido en el momento de resolverse la medida cautelar por Auto.

II.2. Inexistencia de vía de hecho.

En segundo término se rechaza la existencia de vía de hecho por cuanto las medidas impugnadas se insertan dentro de unos protocolos de actuación que están motivados, precisando por tanto de una interposición previa o simultánea de recurso contencioso, y así señala:

«Tal y como acredita el SERGAS con la documentación unida a su escrito de alegaciones, las decisiones adoptadas sobre el destino y organización de la PLANTA000 del HOSPITAL000 ante la crisis del COVID-19 están motivadas y se han dictado en el marco de unos protocolos aprobados al efecto por la Administración sanitaria. El actor podrá discrepar de los mismos, pero no tachar dicha decisión organizativa de «vía de hecho». La misma conclusión se alcanza respecto de la denuncia sobre la ausencia de medios materiales necesarios para la evitación del contagio. No se corresponde con una «vía de hecho» propiamente dicha.

De manera que al no dirigirse realmente esta acción judicial frente a una «vía de hecho» real, debe inadmitirse de plano por no haberse interpuesto previa o simultáneamente el recurso contencioso-administrativo (pleito principal).»

III.3.- Falta de jurisdicción.

Al tratar el objeto de la litis de la prevención de riesgos laborales su conocimiento sería competencia de la jurisdicción social por aplicación del artículo 2.e) de la Ley 36/2011, citando entre otras STS, Sala de lo Social, de 24 de junio de 2019 (rec. 123/2018) que refiere:

«3.- Pero también incumbe al orden social el conocimiento » de las impugnaciones de las actuaciones de las Administraciones públicas realizadas en el ejercicio de sus potestades y funciones sobre las anteriores materias » ( art. 1 LRJS ), es decir, de las materias incluidas en la rama social del derecho. La propia LOPJ en su art. 9.5 inciso final atribuye competencia al orden social » contra el Estado cuando le atribuya responsabilidad la legislación laboral «, lo que incluye al CGPJ. Competencia para el control jurisdiccional de los actos administrativos, — en los que se incluye la inactividad administrativa y las vías de hecho (arg. ex art. 70: «… cuando la lesión del derecho fundamental tuviera su origen en la inactividad administrativa o en actuación en vías de hecho «) –, que se concreta genéricamente para ambos supuestos (empresario y administración en el ejercicio de sus potestades y funciones) en materia de riesgos laborales en el art. 2.e) LRJS (» conocer de la impugnación de las actuaciones de las Administraciones públicas en dicha materia respecto de todos sus empleados «) y específicamente para el control de las resoluciones administrativas y » de las demás impugnaciones de otros actos de las Administraciones públicas sujetos al Derecho Administrativo en el ejercicio de sus potestades y funciones en materia laboral y sindical que pongan fin a la vía administrativa…»

II.4.- Falta de legitimación activa ( artículo 19.1.a/ LJCA).

Por último se señala que la acción va dirigida en puridad a la defensa de intereses de un tercero, personal sanitario que no ha firmado el requerimiento previo, ni tampoco se ha personado en el procedimiento judicial como parte recurrente – tampoco ningún sindicato-, señalando:

«Es consolidada la jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo que rechaza la legitimación en supuestos similares a éste, en los que se promueven litigios para defender a terceros que no han impugnado la resolución en cuestión ( SS TS 28/06/2012 -casación 1917/2010 -; 25/04/2012 -casación 6649/2009 -; y 06/07/2009 -casación 3341/2008 -, entre otras muchas).»

En este sentido la STS 28 de junio de 2012 señalaba:

«Siendo así las cosas, la cuestión controvertida deviene en un problema de legitimación ad causam; esto es, si es posible, en el ámbito en el que nos movemos, relativo a la Clasificación de Vías Pecuarias —en el que no existe acción pública—, invocar defectos procedimentales que no afectan al recurrente y que, por ello, no le han causado indefensión. Pues bien, sobre esta cuestión, existe una consolidada jurisprudencia — surgida como motivo de recursos de casación suscitados entre las mismas partes, la Junta de Andalucía y la Asociación Agraria de Jóvenes Agricultores y en el que también se impugnaban actos de clasificación—, concluyente en el sentido de que la Asociación recurrente no está legitimada para invocar indefensiones ajenas por no aparecer acreditado que dispusiera de poder de representación procesal que le habilitara para ello, siendo insuficiente tal pretensión con el único amparo de tratarse de una Organización Profesional Agraria.»

Rafael Rossi Izquierdo -Abogado-.

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