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Medidas cautelarísimas y desviación procesal. AJC Tarragona nº1 8 Abril 2020.

Medidas cautelarísimas, desviación procesal.

Las medidas cautelares en la jurisdicción contencioso administrativa se regulan en los artículos 129 y ss. de la Ley 29/1998 (LJ). En la vía ordinaria, una vez peticionadas por el recurrente se dará traslado a la Administración demandada por plazo de diez días para alegar lo que estime oportuno, y se resuelve el incidente por Auto dentro de los cinco días siguientes -art. 132 LJ-. Por otro lado, en casos de especial urgencia se puede acudir a las medidas cautelarísimas contenidas en el artículo 135 LJ en las que el juez o tribunal resolverá en el plazo de dos días inaudita partes.

En el caso comentado nos encontramos con personal estatutario del Instituto Catalán de Salud que se dirige al Juzgado de lo contencioso administrativo al objeto de que se le autorice la exención de prestación de servicios por entender que se le debía conceder un permiso por deber inexcusable. En su defensa alega la concurrencia de patologías previas -cardiacas y pulmonares-, que  inciden en un mayor riesgo para su salud, lo que justifica el otorgamiento de la medida cautelar inaudita partes.

El artículo 135 de la LJ dispone:

«1. Cuando los interesados alegaran la concurrencia de circunstancias de especial urgencia en el caso, el juez o tribunal sin oír a la parte contraria, en el plazo de dos días podrá mediante auto

a) Apreciar las circunstancias de especial urgencia y adoptar o denegar la medida, conforme al artículo 130. Contra este auto no se dará recurso alguno. En la misma resolución el órgano judicial dará audiencia a la parte contraria para que en el plazo de tres días alegue lo que estime procedente o bien convocará a las partes a una comparecencia que habrá de celebrarse dentro de los tres días siguientes a la adopción de la medida. Recibidas las alegaciones o transcurrido el plazo en su caso o bien celebrada la comparecencia, el juez o tribunal dictará auto sobre el levantamiento, mantenimiento o modificación de la medida adoptada, el cual será recurrible conforme a las reglas generales.

En cuanto se refiere a la grabación de la comparecencia y a su documentación, serán aplicables las disposiciones contenidas en el artículo 63.

b) No apreciar las circunstancias de especial urgencia y ordenar la tramitación del incidente cautelar conforme al artículo 131, durante la cual los interesados no podrán solicitar nuevamente medida alguna al amparo del presente artículo.»

Los factores a ponderar para su concesión son los mismos que en el régimen ordinario -art. 130 LJ-, salvo la especial urgencia, y por ello el recurrente debe acreditar la existencia del periculum in mora y la posible causación de perjuicios irreparables. En paralelo, y con carácter previo a su otorgamiento, habrá de ponderarse los posibles perjuicios al interés general y/o a terceros.

En el caso enjuiciado se otorgó la medida cautelarísima por Auto de 8 de abril de 2020 al entender que podía concurrir riesgo grave para la integridad del recurrente caso de verse expuesto al COVID-19, y a continuación -en aplicación del artículo 135.1.a lJ- se da traslado a la Administración para que alegue lo que considere oportuno.

 

Auto 8 de abril de 2020 Juzgado Contencioso nº1 de Tarragona.

El Juzgado estima los alegatos de la Administración y revoca la cautelarísima concedida unos días antes, recordemos que por su configuración legal el juzgador tiene un conocimiento  limitado de la litis en un inicio, ya que carece del expediente administrativo y la Administración no ha tenido ocasión de justificar su posición, si bien la premura por los intereses en conflicto obliga a un pronto pronunciamiento.

El motivo de la revocación viene dado por los siguientes motivos:

1.- Desviación procesal.

El fallo dispone:

«En primer lugar, y ya se advertía en el Auto referido, resulta que la actora no consta que haya solicitado un permiso como el que pretende en esta vía. Por parte de la misma no se ha presentado escrito alguno de solicitud, y por parte del Institut Catalá de la Salut se ha presentado sin embargo la instancia de la actora en la que en modo alguno solicita el permiso especial por deber inexcusable, sino que se le exima de su trabajo en la UCI y, en general, con pacientes que puedan padecer la enfermedad pandémica. Esta solicitud, según consta de la documentación aportada, fue perfectamente cumplimentada y aceptada por la Administración. Concurre, pues, una primera apariencia de desviación procesal, por pretender obtener ante la Jurisdicción lo que en principio no solicitó en vía administrativa.»

Es decir, la petición previa en sede administrativa no iba dirigida a una exención completa del servicio por la concesión de un permiso especial por deber inexcusable, sino que la petición interesaba la  exención del trabajo en la UCI y en general con pacientes que padezcan COVID-19, solicitud que fue aceptada por la Administración.

La pretensión en sede administrativa no coincide con la manejada en sede judicial incurriendo en desviación procesal. Hay que señalar que los motivos de fondo esgrimidos en sede administrativa no vinculan en la vía judicial, pudiendo ampliar nuestros alegatos de fondo en todo lo que se considere oportuno, pero lo que no cabe es modificar las pretensiones pidiendo algo distinto a lo manejado previamente.

2.- Posibilidad de prestar servicios a pacientes no afectados por la Covid-19.

El auto en segundo lugar reconoce la inaplicación de la Instrucción 3/2020 al personal sanitario, pero con independencia de ello añade:

«…no es ocioso recordar que la existencia de una pandemia en modo alguno supone que los restantes enfermedades que padece la población se detengan o disminuyan, siendo esencial garantizar la asistencia sanitaria de todos los pacientes, no solo de los que padecen la infección. Y para atender a estos pacientes es necesario personal sanitario, que con las debidas garantías y medios de protección debe seguir desempeñando su función, aunque por su situación personal no deba atender a enfermos pandémicos. Por descontado, la Administración continuará valorando la situación personal de la recurrente y, como ha hecho hasta ahora, adoptará las medidas pertinentes para evitar que corra un riesgo inaceptable.»

En esa ponderación de intereses es viable cohonestar el derecho a la integridad física del recurrente con el interés general y la atención a terceros pacientes no infectados que precisan de atención sanitaria, y el apartarlo de la atención directa de pacientes infectados permite dar una solución válida en derecho que proteja los intereses en liza.

3. Inexistencia de urgencia que justificara la utilización de la vía de las cautelarísimas.

Ya por último, y una vez conocido el alegato de la Administración, se realiza una última consideración sobre la inexistencia de la urgencia propia del artículo 135 LJ, ya que:

«…la recurrente estaba de baja antes de solicitar la medida cautelarísima, pues ello sin duda hubiera implicado un trámite ordinario con mayores garantías para todos los implicados, particularmente para que la Administración pudiera aclarar las dudas que ya en el primer Auto se manifestaban por este Juzgador.»

Un requisito inexcusable para la concesión de la medida cautelarísima es la imperiosa urgencia en su otorgamiento so pena de causar graves e irreparables perjuicios al recurrente. Esta premura podría entenderse que concurre en casos de riesgo cierto para la vida e integridad física del demandante, pero no surgiría durante un periodo de incapacidad temporal al no enfrentar durante ese periodo los riesgos propios de su entorno laboral, y por ello debería haberse tramitado como una medida cautelar ordinaria, cuestión que fue conocida tras el alegato de la Administración.

Rafael Rossi Izquierdo -Abogado-.

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