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Tratamiento procesal del silencio administrativo positivo. Art 29.2. LJ

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Tratamiento procesal del silencio administrativo positivo en la jurisdicción contencioso administrativa.

En la preparación de un recurso contencioso administrativo pueden entrar en juego tanto cuestiones de forma como de fondo, y una de ellas puede ser la existencia de un silencio positivo ante la ausencia de resolución expresa en plazo por parte de la Administración. En paralelo a ese silencio descansará el fondo del asunto, ya que cuando se presentó la reclamación inicial se esgrimieron unas razones de fondo que no han encontrado respuesta en sede administrativa. La disyuntiva que enfrentamos estaría en acudir al artículo 29.2 Ley 29/1998 u optar por la vía “ordinaria” en función de las ventajas e inconvenientes que pueda acarrear una u otra. Siendo esta cuestión la que trataremos en la presente entrada.

Contenido del artículo 29 LJ.

“Artículo 29

1. Cuando la Administración, en virtud de una disposición general que no precise de actos de aplicación o en virtud de un acto, contrato o convenio administrativo, esté obligada a realizar una prestación concreta en favor de una o varias personas determinadas, quienes tuvieran derecho a ella pueden reclamar de la Administración el cumplimiento de dicha obligación. Si en el plazo de tres meses desde la fecha de la reclamación, la Administración no hubiera dado cumplimiento a lo solicitado o no hubiera llegado a un acuerdo con los interesados, éstos pueden deducir recurso contencioso-administrativo contra la inactividad de la Administración.

2. Cuando la Administración no ejecute sus actos firmes podrán los afectados solicitar su ejecución, y si ésta no se produce en el plazo de un mes desde tal petición, podrán los solicitantes formular recurso contencioso-administrativo, que se tramitará por el procedimiento abreviado regulado en el artículo 78.”

En nuestro caso nos referimos a la previsión contenida en el artículo 29.2. LJ que versa sobre la “inejecución” de actos firmes por parte de la Administración -que de este modo incumple con una obligación legal incuestionable- pudiendo el administrado optar por esta solución “sumaria” en el sentido de que se “acortan” lo plazos y permite acudir al procedimiento abreviado, pudiendo obtener una respuesta judicial lo más rápida posible -cuestión distinta es que en función de la saturación de un juzgado, en la práctica , pueda ir más rápido un ordinario que un abreviado-.

 

¿Tiene encaje el acto presunto en el artículo 29.2. LJ?

La respuesta a fecha actual no presenta mayores dudas, habiendo sido resuelta por el TS en sentido positivo, tal como señala entre otras muchas STJ Galicia 14 marzo 2012 con cita de distintos fallos del Alto Tribunal:

La sentencia del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2006 (RJ 2006, 2719) declara la posibilidad de acudir a la vía del artículo 29.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio (RCL 1998, 1741) , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, para la ejecución de un acto firme producido por silencio positivo cuando dice: “el acto presunto positivo es un auténtico acto administrativo ( artículo 43.3. de la Ley 30/92 (RCL 1992, 2512, 2775 y RCL 1993, 246) ), y, como tal, puede ser ejecutado, a falta de voluntad de la Administración, acudiendo al proceso del artículo 29.2 de la Ley 29/98 (RCL 1998, 1741) , porque este precepto no excluye de su ámbito a los actos presuntos, ni tiene sentido alguno que se deduzca la exclusión por vía interpretativa, vista la claridad de aquel artículo 43.3”. Como ha declarado la reciente Sentencia de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo del 9 de Diciembre del 2010 (RJ 2010, 8912) (rec. 1927/2008 ): “Lo que no resulta posible es desvirtuar la regulación del silencio positivo, tras la reforma de la Ley 30/1992 (RCL 1992, 2512, 2775 y RCL 1993, 246) por la Ley 4/1999 (RCL 1999, 114, 329) , para evitar que los actos obtenidos en su virtud tengan los mismos efectos que los obtenidos de forma expresa. La Administración, cuya inactividad ha provocado la respuesta estimatoria presunta, carece ya de la posibilidad de ignorarlos (ni de contradecirlos por actos ulteriores desestimatorios de las solicitudes estimadas) si no es a través de los medios de revisión que aquella Ley establece”.

 

¿Es potestativo el acudir al artículo 29.2. LJ cuando aleguemos en la demanda un silencio presunto positivo?

Sobre este punto he de señalar que en alguna ocasión se me ha alegado en sede judicial por la Administración la posible existencia de inadmisibilidad -aún parcial- cuando en un procedimiento ordinario (bien sea ordinario o abreviado por razón de la materia pero sin aplicación del artículo 29.2. LJ) acumulo distintos motivos de impugnación -siendo uno de ellos el silencio administrativo- al no haber acudido al 29.2. LJ. Siendo ésta igualmente una pregunta recurrente en el Máster de acceso a la abogacía.

Pues bien, si acudimos a la literalidad del precepto, tanto el artículo 29.1. como el 29.2. LJ utilizan el término “podrán” cuya acepción primera en la RAE se refiere a “Tener expedita la facultad o potencia de hacer algo”, evidenciando que tratamos de una posibilidad en todo caso facultativa, no imperativa, de tal modo que el recurrente puede libremente optar por esta vía o no -con sus ventajas o inconvenientes-.

Aunque no es fácil localizar jurisprudencia del Alto Tribunal sobre esta cuestión, creemos interesante traer a colación un pronunciamiento del TS sobre el carácter facultativo del uso del artículo 29.1. LJ perfectamente extrapolable a nuestro supuesto, Sentencia Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 5ª, Sentencia de 23 Jul. 2009, rec. 360/2005

 “A mayor abundamiento, y para que no parezca que obviamos el fondo del motivo, resulta que no se les puede negar legitimación a los vecinos de Los Fayos para accionar contra la inactividad de la Diputación General de Aragón por la vía del artículo 29.1 de la Ley Jurisdiccional 29/98 , cuando, como aquí ocurre, las obligaciones asumidas por aquélla se ha de traducir directa o indirectamente en prestaciones a favor de los vecinos, quienes son por ello interesados, que podrían incluso accionar contra el obligado por la vía de la impugnación de la desestimación presunta de la petición de cumplimiento (artículo 25-1 y 19-1 – a) de la Ley Jurisdiccional 29/98); y no parece que la novedad de ésta Ley admitiendo la impugnación de la inactividad de la Administración pueda a la postre significar un recorte en las posibilidades de impugnación. (Dicho sea ello dejando a salvo lo dispuesto en el artículo 68.2 de la Ley de Bases de Régimen Local 7/85, de 2 de Abril).”

El Tribunal Supremo avala de modo expreso la posible elección entre las dos vías impugnatorias, sin que exista obligación de acudir al 29.1. LJ caso de recurrir una inactividad material por parte de la Administración, posibilidad que también es predicable del artículo 29.2. LJ.

 

Ventajas e inconvenientes de la vía del artículo 29.2. LJ.

La siguiente cuestión a plantearse es la ventaja o desventaja de la utilización de este cauce impugnatorio, y el quid de la cuestión descansa sobre el alcance impugnatorio que se limitará básicamente a la constatación de la existencia del silencio positivo o no, quedando extramuros del procedimiento cualquier cuestión sobre el fondo en cuanto a la conformidad a derecho del mismo. En este sentido puede citarse:

Sentencia TSJ Galicia num. 401/2012 de 14 marzo de 2012

“En todo caso, la naturaleza jurídica del artículo 29.2 de la Ley 29/1998 (RCL 1998, 1741) , en cuanto título ejecutivo, no permite entrar a discutir sobre la legalidad del acto, pues si la Administración demandada considera que el acto presunto estimatorio de un débito cuya ejecución se pretende, carece de los requisitos esenciales, debió promover la declaración de lesividad del acto presunto o su revisión de oficio y proceder a revisarlo o suspenderlo para dejarlo sin efecto por los cauces que contemplan los artículos 102 y siguientes de la Ley 20/1992, de 26 de noviembre”

Sentencia Tribunal Supremo Sala 3ª, sec. 4ª, S 22-3-2011, rec. 3961/2009

“Es así, sencillamente, y sin necesidad de más extensas reflexiones, porque la misma elección del “procedimiento abreviado” como cauce para tramitar la específica pretensión que ha de enjuiciarse ante la inactividad de la Administración referida en el repetido art. 29.2 de la LJ, alerta ya acerca de la sencillez de las cuestiones que ahí deban debatirse, limitadas en verdad y sustancialmente a verificar la existencia de un acto firme no ejecutado por aquélla. Y, sobre todo, porque ahí –y precisamente por la naturaleza jurídica nada alejada de la que es propia del proceso de ejecución, no del de cognición, que refleja la dicción, el sentido y la finalidad de ese precepto- podrá cuestionarse la existencia de los presupuestos procesales requeridos para el ejercicio de la acción, o si lo solicitado se encuentra dentro de lo que el acto de cuya ejecución se trata ha concedido, pero no podrá cuestionarse la legalidad de dicho acto. O en los términos muy precisos en que se expresó la sentencia de este Tribunal Supremo de 23 de abril de 2008, traída a colación con todo acierto por la de instancia,” cuando lo que se pone en cuestión es no tanto la firmeza misma del acto sino su falta de eficacia intrínseca, aquel procedimiento no resulta idóneo para lograr la ejecución de un acto de tales características” (párrafo último, inciso final, del fundamento de derecho quinto de esa sentencia, dictada en el recurso de casación núm. 4942/2005).”

Pueden existir supuestos donde existan precedentes judiciales en los que se avala por silencio peticiones similares a las que pretendemos formular , con lo que el camino ya está allanado, pero en otras ocasiones la cuestión de fondo no está del todo clara, debiendo recordar que “no es oro todo lo que reluce” y no todas las peticiones serán consideradas en sede judicial como silencio positivo -requisito necesario para que triunfe la vía del artículo 29.2.-, pudiendo citar en este sentido la interesante entrada “Cuatro hachazos del TS al silencio administrativo positivo” contenida en el blog referencia de derecho público delajusticia.com en el siguiente Link

El problema de no admitirse el silencio positivo radica en que el juez nos vedará entrar más allá de la valoración de este requisito -con independencia de que nos asista toda la razón del mundo-, o incluso puede ocurrir que en el fallo se acepte esa realidad para posteriormente inadmitir o desestimar el recurso, lo que supone un riesgo que no se dará de acudir al procedimiento “ordinario” donde podrán discutirse con absoluta libertad cualquier motivo de fondo.

 

Cuidado con los plazos del 29.2 (1+2 = 3 meses)

Recordar ya por último que en este caso no aplicaremos el régimen común de plazo del silencio presunto, sin poder por tanto acudir a los generosos seis meses contenidos en el artículo 46.1. LJ y ampliados mediante “reinterpretación” del TC  en sentencia 14/2006 y siguientes, desde el momento en que el artículo 29.2. cuenta -al igual que el 29.1- con una regulación propia que desplaza el régimen general -avalado igualmente por el 46.2. LJ-. En este sentido podemos citar Sentencia Juzgado de lo Contencioso nº2 de Lugo de 3 de noviembre de 2014, cuando al referirse a esta tipología de acciones y más en concreto al 29.1. dispone:

“Esta acción tiene definidos legal y jurisprudencialmente determinados requisitos para su prosperabilidad, en razón de la expeditiva tutela que concede, y que la parte debe acreditar. Entre ellos está la carga de reacciones en un plazo determinado, que se concreta, tras un requerimiento administrativo para que la administración atienda la prestación por tres meses, en un plazo de interposición del recurso de dos.

Esta situación es sustancialmente diferente del contexto normativo que envuelve el silencio administrativo, concebido como ficción ante la falta de respuesta de la administración en plazo razonable señalado en las normas administrativas de procedimiento, y que busca dar al administrado una respuesta que no ofrece la administración tras la cual puede exigir el cumplimiento si interesa a su derecho o impugnarla si las reglas del silencio le resultan adversas…

El principio que late tras las diferencias procedimentales es la consideración de que la acción del artículo 29.1. LJ el demandante postula la existencia de una sola actividad posible de carácter positivo consistente en una prestación concreta a su favor, mientras que en el segundo caso existe una variedad mayor de supuestos que dan lugar a una hipótesis resolutiva más abierta, de ahí que la vía por la que se articule sea diferente y los requisitos de acceso menos existentes.

El demandante, ante la situación de falta de atención a sus escritos, podía optar por una o por otra, pero al hacerlo por la del artículo 29.1, asumía voluntariamente la necesidad de acreditar cumplir todos los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, entre ellos el del plazo para presentar el recurso…”

En el caso del 29.2. el plazo establecido al efecto para la reacción de la Administración es de un mes desde la reclamación, vencido dicho plazo comenzará el cómputo del plazo ordinario para la interposición del recurso contencioso de dos meses, con lo que superados los tres meses desde la reclamación la interposición de un recurso judicial por esta vía puede declararse inadmisible por extemporáneo.

Rafael Rossi Izquierdo -Abogado-

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