Función Pública

Discriminación en bases de una convocatoria al tratar de modo desigual un mismo mérito -expediente académico-. STJ Asturias 28 octubre 2019.

Discriminación e infracción del principio de igualdad (23.2. CE) al contener las bases de una convocatoria un tratamiento diferente para un mismo mérito -expediente académico-.

Las bases de una convocatoria de procedimiento selectivo se configuran, conforme reiterada jurisprudencia, como la «ley del concurso», vinculando a todas las partes, aspirantes y Administración. Dentro de las referidas bases se determinarán los méritos a baremar en la fase de concurso, siendo uno de los más comúnmente aceptado el expediente académico, de tal modo que el que refleje las mejores calificaciones alcanzará mejor calificación.

En la presente entrada vamos a comentar un supuesto ciertamente extraño en el que la puntuación del mismo expediente dependía de la escala utilizada para su acreditación.

Antecedentes.

En el caso estudiado tratamos de un concurso-oposición para el acceso al cuerpo docente de una Administración autonómica, en la que se regulaba como un mérito baremable el expediente académico, fijando el siguiente criterio en relación a la nota media alcanzada:

Escala de 0 a 10.

Desde 6 hasta hasta 7,5…… 1 punto.

Desde 7,51 hasta 10………… 1,5 puntos.

Escala de 0 a 4.

Desde 1,5 hasta 2,25………. 1 punto.

Desde 2,26 hasta 4………… 1,5 puntos.

A los efectos de su acreditación habría de acompañarse una certificación académica en la que conste la nota media obtenida con el fin de aplicar las anteriores reglas.

De igual modo, no era exigible la aportación de certificación si se había acompañado en anterior proceso selectivo -como era el caso-, obrando un certificado escala 0 a 4 con nota media de 1,3781.

La cuestión es que superada la fase de oposición y baremados los méritos, la aspirante queda fuera del listado de aspirantes selecciones por un muy escaso margen, y es entonces cuando revisando su expediente se sorprende al comprobar que el mismo hubiera obtenido 1 punto -y habría superado el procedimiento selectivo-, si se hubiera acompañado un certificado escala 0-10, ya que en este caso la nota media -para ese mismo expediente- se fijaría en 6,2871, motivo por el que se recurre en vía administrativa dicha «anomalía» acompañando una nueva certificación escala 0-10 emitida por la Universidad competente.

El recurso administrativo es desestimado.

Fundamentos de las partes.

La negativa de la Administración descansaba de modo resumido en que el recurso era tardío, habiendo aceptado las bases de la convocatoria, señalando que en todo caso la aspirante podía haber aportado inicialmente un certificado escala 0-10 el cual le hubiera sido valorado sin mayor problema, pero habiendo hecho uso del certificado presentado en el anterior proceso selectivo escala 0-4 le correspondían 0 puntos.

Frente a ello nuestra postura se articulaba en relación a los siguientes puntos:

1.- No cabe alegar acto propio frente a nulidad de pleno derecho, no siendo admisible que una base otorgue un tratamiento distinto a un mismo mérito. La situación creada partía de un evidente error el haber configurado unos porcentajes que no son homogéneos, acompañando a título comparativo las bases de otras CCAA para idéntico cuerpo en los que los cálculos escala 0-4 y 0-10 estaban «homologados», de tal modo que un mismo expediente académico obtenía idéntica valoración con independencia de la escala utilizada.

Por otro lado era igualmente viable la interposición de un «recurso indirecto» frente a las bases en atención a un acto de aplicación de las mismas tal como hemos comentado en anteriores entradas Link

2.- En segundo término tampoco era una cuestión baladí que la Administración contase con el expediente académico con lo que podía confirmar esta realidad en cualquier momento, o incluso calcular dicha media si fuere preciso, especialmente a la vista de la reclamación presentada. Recordando la reiterada jurisprudencia del TS respecto a la subsanación de méritos ya aportados, inclusive en vía de recurso administrativo.

3.- Señalábamos que la aplicación sin más de la base en su vigente redacción daba lugar a un resultado ilógico, arbitrario e irracional, citando en este sentido STS de 3 de diciembre de 2014 (rec. 1553/2013) cuando refiere:

3.- Lo que antecede es lo que resulta de una interpretación literal de los preceptos reglamentarios que se vienen mencionando y, también, de la necesidad de evitar el resultado irracional, y en cuanto tal arbitrario (en contra del mandato del artículo 9.3 de la Constitución (LA LEY 2500/1978) ), que se puede producir de seguirse la solución seguida por la Administración demandada y ahora recurrida.

La situación a considerar es ésta: dos aspirantes con idénticas calificaciones en los créditos estrictamente necesarios para obtener el título académico, pero habiendo cursado uno de ellos un exceso de asignaturas de libre configuración por encima de las estrictamente necesarias para obtener el título y sólo calificables con la mínima puntuación correspondiente a la calificación de aprobado; y el resultado que lleva consigo dicha situación con la solución de la Administración es el siguiente: que el divisor a considerar en el segundo aspirante para el cálculo de su nota media sea un número superior al del otro aspirante y, a causa de ello, su cociente y nota media arroje una cifra inferior.

Este resultado significa que el superior esfuerzo académico realizado por haber cursado un número de asignaturas superior al necesario se traduce en una calificación media en el expediente académico inferior a la que se habría obtenido de no haberse cursado esas asignaturas adicionales por encima de las necesarias. Y este resultado, además de ilógico e irracional, es contrario a los postulados de mérito y capacidad, pues un superior esfuerzo académico en lugar de ser reconocido o premiado resulta penalizado.»

En definitiva, lo que entendíamos era que existía una flagrante conculcación del artículo 23.2 CE y del principio de igualdad al tratar un mismo expediente académico -e idénticas calificaciones- de distinto modo en función de una circunstancia irrelevante -a los efectos de la realidad del mérito- como era la escala utilizada en la certificación.

Sentencia TSJ Asturias.

La sentencia estima íntegramente la demanda y en relación al tema litigioso señala:

«Estamos pues ante una disparidad de criterios en el cálculo en nota media del expediente académico contraria a la objetividad y homogeneidad en la valoración de este mérito, que producen la desigualdad e injustificada diferencia de trato que las bases crean artificiosamente en función de la escala utilizada para calcular la nota media, ya que un mismo expediente académico obtiene distinta calificación según la escala utilizada, diferencia que otras Administraciones educativas soslayan con aprobación los baremos de valoración de méritos para el ingreso en los Cuerpos de Profesores de Enseñanza Secundaria mediante la aplicación de protocolos revisados que unifican un tipo de promedios homogénea y/o de resoluciones por la que se establece la equivalencia de la escala numérica de 0 a 10, de tal manera que la nota media global del expediente académico obtenida con base a la escala numérica de 0-4 del Anexo I del RD 1497/1987, será 7 equivalente a otra media global, basada en la escala numérica de 0-10 del R.D. 1125/2003…

…No obstante, no cabe duda el error formal o de acreditación en que incurrió la demandante en el apartado de formación académica y que pone de manifiesto al conocer que no se le asigna puntuación por este mérito y que le corresponderá un 1,000 si se le aplicara la escala 0-10 para lo que aporta al efecto nueva certificación académica con los recursos que interpone impugnando esta valoración y la relación de aprobados. Equivocación que si era susceptible de corrección al derivarse de las propias bases de la convocatoria al no haber ponderado adecuadamente la Administración la proporción real entre ambas escalas mediante una tabla de conversión homogénea o de equivalencias como en cambio han hecho otras Administraciones autonómicas en similares convocatorias para evitar la consecuencia señalada que efectivamente conculca los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad.

Al tratarse de un defecto formal o de acreditación era susceptible de subsanación aplicando también de los criterios de racionalidad y proporcionalidad, que no permiten valorar como incumplimiento de las repetidas bases aquellos comportamientos de los aspirantes que no respondan a una resistencia a observarlas, sino a una razonable duda sobre su significado o alcance. Cuando esto último suceda lo procedente será permitir subsanar el error inicial en que se pueda haber ocurridoY ello debido a la especial virtualidad que ha de darse a los derechos fundamentales, como lo es el reconocido en el artículo 23.2 de la Constitución, aconseja valorar la conducta de todo aspirante en procesos selectivos con criterios de racionalidad y proporcionalidad. Este marco comporta la exigencia de descartar interpretaciones formales rigoristas que, por excesivas, obstaculicen la prioridad que ha de darse a quien en el proceso selectivo haya alcanzado mayores cotas en lo relativo al mérito y la capacidad y, en esta misma línea, conduce también a permitir la subsanación de errores formales cuando en la instancia inicial sea deducible la voluntad de invocar el concreto mérito al que esté referida la subsanación, aunque el interesado la haya expresado de manera errónea y lo haya justificado de manera incompleta o insuficiente. En estos términos se expresa la Sentencia del Tribunal Supremo de 08- 05-2013. En estos casos resulta de aplicación como recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de 04-12-2012, recurso de casación núm. 858/2011, que «en virtud del principio de subsanación consagrado en el art. 71 de la Ley 30/1992, debe requerirse al interesado para que pueda subsanar los posibles defectos que pueda contener la certificación de méritos alegados. Criterio que también recoge la STS, Sec. 7ª, 19-12- 2012 (Rc 1035/2012) con cita de la sentencia de 04/02/2003, dictada en un recurso de casación en Interés de la ley (RCIL 3437/2001) en la que se consagra que el trámite de subsanación de defectos a que se refiere el artículo 71 LRJAP y PAC es plenamente aplicable en los procesos selectivos, ya que se impone el deber de la Administración de requerir al interesado para que se subsanen las deficiencias cuando se aprecie que el mismo no cumple los requisitos que exige el ordenamiento en vigor.

El principio de subsanabilidad de las solicitudes está inspirado en el principio antiformalista tendente a la consecución de un resultado final de eficacia tuitiva de los derechos e intereses en juego y es de aplicación tanto al procedimiento administrativo general como a los especiales. Por su virtud la Administración debe otorgar a quienes presentan solicitudes y recursos ante la Administración un plazo para subsanar las omisiones de que adolezcan, por lo que si la Administración prescinde de este trámite de subsanación resulta procedente restituir el procedimiento al momento en que se incurrió en la falta, a fin de que se observe lo dispuesto en el Art. 71 LRJPAC, y, en su caso, se resuelva la solicitud conforme proceda en Derecho. No debe olvidarse que, como afirma la STS de 12 de julio de 2006, el «antiformalismo no supone desprecio de las formas procesales sino preocupación por evitar que algo que está pensado para garantizar que la tutela judicial sea verdaderamente eficaz se transforme en valladar irracional e irrazonable que impida alcanzarla». Pero no es sólo el carácter antiformalista del Derecho Administrativo, sino el reconocimiento y defensa de los derechos y legítimos intereses de los ciudadanos, entre los que se encuentran los propios servidores públicos en virtud de una relación funcionarial, lo que justifica la imperativa regla de la subsanabilidad de los defectos de que es susceptible de adolecer un escrito -solicitud o recurso- del particular. De entrada, el ordenamiento jurídico, en todas sus disciplinas, permite la subsanación de los meros errores materiales cometidos (Art. 105.2 LRJPAC), posibilidad ésta que no puede por menos que resultar extensible a las peticiones y recursos presentados por los ciudadanos y a la cumplimentación de trámites, reconocida en normas con rango de ley a que está subordinada toda la actividad administrativa por virtud del principio de legalidad. Por otra parte, como expresa la STSJ de Cantabria de 7 de septiembre de 1999, la progresiva espiritualización del Derecho pugna con el empleo de fórmulas sacramentales de cuya perfecta cumplimentación, sin posibilidad alguna de rectificación o subsanación, dependa el ejercicio mismo de los derechos. El empleo de impresos estereotipados, de procesos informáticos y de mecanismos, en suma, encaminados a facilitar la actividad de la Administración y a gestionar masivamente procedimientos que afectan a numerosos interesados, tal como sucede en los procedimientos de concurrencia competitiva, no pueden convertirse en una trampa saducea para los ciudadanos…«

Rafael Rossi Izquierdo -Abogado-

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